[中文]中国债权回收的重点
2000年1月
日本贸易振兴机构(JETRO)
利用本报告书时的注意及免责事项
本报告书是日本贸易振兴机构(JETRO)上海中心以2000年3月得到的信息为基础制成的,之后随法律修正等情况也会发生变化。另外所记载的信息,评论是笔者以及日本贸易振兴会根据自己的判断得出的结论,首先声明此报告不能保证此报告书的内容与普遍的信息,解释相一致。
日本贸易振兴会对于因本告书记载的内容所产生的直接的,间接的,派生的,特别的,附随的或者惩罚的损害以及利益的损失,无论合约,不法行为,过失失责,或者其他原因等而发生的相关事项,不承担任何责任。
即使日本贸易振兴会已经知道有损害的可能性也是同样的。
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前言
在日本企业进入较多的中国、应收帐款回收问题(当地中国企业不付款)将作为主要的经营课题被列举出来。以往即使培养中国的商业,为了顺利进行货款的回收,有很多企业都想找在当地的日本企业做为交易商。但是,近几年为了开拓中国巨大的市场,着手中国国内销售的企业也不断增加,与地方企业的交易估计会不断扩大。
为了防患于未然对于债权回收问题,风险管理是不可缺的。但是,对于已经发生的回款问题的处理方法也是在中国继续扩大事业的重要重点吧。
因此在回收债权时,具体能够采取的对策,简单总结、制成了参考资料。
为了更好的解决问题,很高兴大家做为参考。
2000年1月
日本贸易振兴机构(JETRO)
目录
第1章 中国债权回收问题的概要...............1
第2章 涉及债权回收问题的对应的管理体制............2
一、公司内部的债权回收管理体制的确立
1.信用管理部门的设立
2.针对大企业的信用管理
3.信用管理的情报收集
4.公司内的人事评价方法
5.文件的保管,交接制度的書類の保管、引継制度の整理
二、合同签约时的注意
1.签约对方的调查
2.合同内容的确认
3.想加入合同的条款
4.中国的定金
第3章 债权回收风险的发生的区分重点...........12
一、债务者的生产活动的停滞
二、货款支付突然停止
三、大量的投诉,退货的发生
四、企业反复重组
五、高层领导的丑闻
第4章 具体的债权回收方法和顺序...............15
一、债权回收方法的种类
二、债权回收的顺序
三、法律手续的选择
第5章 延迟付款发生时的对应策略............17
一、用电话口头催促付款的重点
二、催款书催促付款的重点
三、利用外部资源督促付款的重点
第6章 协商债权回收的重点................20
一、偿还同意书及公证
二、没有执行力的调停
三、为了回收证据的收集
1.债权者方保管的证据
2.债务者的资产调查
第7章 法律手续债权回收的重点.............25
一、 通过诉讼(法院)债权回收
1.手续的流程
2.关于保全的注意
3.调停
二、根据仲裁债权回收
1.仲裁地的选择
2.仲裁判断的执行
三、抵押权的实行
四、刑事手续的利用
第8章 法律事务所活用的重点..................33
一、法律手续以外律师活用的重点
二、法律手续中选用律师的重点
第9章 使用债权回收公司的重点................35
一、确认有无商业账务管理师的资质
二、合同书条款的明确化
第10章 其他的注意点....................37
一、不可以让时效成立
二、不要采取违法手段
第11章 案例学习......................39
中国债权回收问题的概要
当今、随着中国经济的发展,中国商业也随之成熟起来,许多中国企业和外国企业(包括日本企业)之间也开始了商业活动。但是,现在经常听到日本企业与其交易客户中国企业在债权回收方面发生的摩擦事件,其原因无论是债权者还债务者,都有各种各样的理由。
债务者的情况,例如,债务者很想付款,但是因为一时资金周转不灵,暂时无法付款的情况,他就会以交易对方提供的产品有缺陷为理由拒绝支付货款。还有这样的例子,从一开始就否认债务的存在完全拒绝支付。
债权者的情况,例如,不顾交易商的信赖关系够不够充分,也不做事前的详细调查,就开始交易,因而导致自己的债权无法收回,另外,由于以前有过交易,大意地没有取得担保就开始高额交易,也有这样的货款收不回来的例子。还有那种某种程度上已经了解到货款有可能无法回收的风险,但今后还有必要继续交易的客户,由于一直无视未回收的货款,导致其未付款的金额愈来愈庞大。
如上述内容,有关中国债权回收问题的发生,可以说债务者和债权者两方面都有其各自的因素。但是,今后可以确定在中国继续发展商业的日资企业还将继续增加,那么交易规模也会增加,当然信用交易,应收账款制度将会成为企业交易间的合算手段的主要方法,备受关注。因此,作为债权者的企业,怎样不让自己的债权成为不良债权,怎样使债务者履行自己的责任,是非常重要的问题。
第2章 涉及债权回收问题的对应的管理体制
一、公司内部的债权回收管理体制的确认
1.信用管理部门的设立
中国的信用交易市场还没有充分完善,胡乱地与交易商签订合同,就等于把有能产生不良债权的风险放置到自身企业。尽管如此,现实中有多债权者企业,由于自身的防范风险的能力不足以及信用管理水平的低下,常常不注重那些风险。
因此,作为交易的第一步,事先要把握交易对方的信用状况,必须判断那个交易商适合作为签约的对方,将来发生不良债权的可能性有多少。对交易对方发挥判断机能的是企业的信用管理部门,信用管理部门主要是进行收集客户的信息,管理,顾客资产状况的分析,评价,顾客信用程度的确定,交货的管控,应收账款的监督管理,超期未付货款的催收等业务,就必须经常迅速的收集情报并且正确的做出分析与判断。
作为企业的信用管理部门的设置形态,必须从公司内部各个部门中独立成立。
例如,企业中与交易商接触机会最多是营业部,然而,营业部门与许多交易商签订合约的行为,不仅给企业带来很多利益,相反的与风险较高的交易商签订合同给公司带来不良债权的机会也很高。
为此,把企业的财务作为一个管理的部门来管理适合交易商的信息,以此来控制营业部门签约的行为,这样就可也减轻交易债权的不良风险的发生。
但是,现实中,企业的营业部和财务部,由于其担当的业务性质,有时候两者的关系不是太融洽。对于这样的企业,设立独立的信用部门,推荐这个部门的位置要把他定为在营业部和财务部之上。(详细请看【案例学习①】)。
2.大企业等的信用管理
(1)有关大企业信用管理
大企业其经营是大规模并且多元化的,每天都面临着所有的风险,风险的规模(例如、金额、债务者的数量等)也是相对的大。因此对于大企业如何管理每天发生的不同风险,如何回避风险,可以说是适应大企业生存发展的基本条件之一也不为过。然而,做为这种风险的有效管理手段之一,普遍认为是设立委员会。
有关公司的经营判断,通常涉及到法律或是定款的重要事项,根据董事会的判断来决定,除此以外的日常经营事项是由总经理决定的。但是,董事会或总经理的判断有时可能会偏于独断。对于大企业来说经营判断出错,很容易给公司带来重大损失。因此,为了避免董事或是总经理的独断的经营风险为目的,成立由多数及多样的成员构成的委员会,例如董事会决议的事项以外的经营上的重要事项的决议,董事会决议事项的事前审议等。
委员会的组织,除了总经理以外,特别包含各个部门的成员的多样性成员来构成。具体的委员会成员大多不仅企业的总经理,律师顾问,公认会计师以及各个相关部门的专业人士等来构成的。这样尽量让法律,会计等的专业人士,有经验的业务担当来参加,能够事先回避董事会、总经理的独断风险。
做为委员会的可以行使的权限,除了董事会决议事项以外的经营上的重要事项决议,董事会决议事项的事前审议。通常,董事会或总经理决定的事项,给与委员会事事前审议或决议的权限,这样也是为回避董事会或总经理的独断的风险。
以上的委员会的成员人手有一张决议投票权,根据多数对上记事项进行投票决定,但是企业会根据自身企业的规模,组织情况来决定那种程度的重要事项要通过委员会的决议或审议来决定。例如有的企业很重视法律专家律师的意见,这时就如【案例学习②】根据企业自身来判断,考虑给与律师经营判断的控制权限。
日本的公司法第400条以下规定的委员会制度,与其记载的委员会比较一下,也是避免企业高层领导的独断为目的,这点是共通的。但是这里记载的委员会的成员不仅有企业的高层领导,还有该企业的各个部门的专业人士是更加多样化的组织,委员会的成员中还有从董事中选出的,可以认为日本委员会的这点是与中国不同的。
(2)包括子公司,分店的信用管理
大企业的场合,通常旗下会有子公司,分店的例子有很多。这时,不仅母公司、总公司,其子公司,分店有必要进行综合风险管理。例如,假设母公司、总公司的销售额情况很好,旗下的子公司,分公司如果背负很多不良债权,最终会影响该企业集团整体的利益。
因此,不仅母公司、总公司需要综合的风险管理,其子公司、分公司也需要的。作为有效的手段之一,在各个公司成立委员会,可以加强各个委员会之间的合作。
例如,在各个母公司、总公司设立委员会总会,在子公司,分公司设立委员会分会,在各分会中安置总会委员,也就是说在分会中设定总会委员的权限,加强各委员会的关系,能够相互信息交换,可以说是更有效果的管理手段。
3.信用管理的信息收集
企业每天要和许多交易商进行交易,交易商是什么样的企业,现在的经营状况如何,每次交易的时候进行信息收集可以说是对自己未回收的债权的回避风险的重要手段之一。购买具体的企业的信用调查报告,上面明确分析了记载的信息。在企业调查报告中记载了该企业的成立日期,注册资金,股东,董事,以及该企业的主要交易对象,近期的财务报告,最近有无相关的诉讼事件等信息。而且,从调查报告中记载的内容我们能够看到各种各样的信息。例如,在董事频繁的更换时,我们能够看到企业经营的不稳定,如果能够看到交易对象的企业名称,近期的财务报告,就能够了解到该企业的经营状况。发生相关的诉讼时,我们更加有必要考率将来败诉时赔偿金等分险。尤其,有偿提供企业信用调查报告的信息销售企业,包括国内企业,国际企业多数存在,每个企业分析的内容,特点是不一样的,另外信用调查报告不能够对一般企业进行公开,为此想得到报告就要花相应的成本。
因此,在购买企业的信用调查报告时,是应该选择中国国内的特性化的信息调查公司呢,还是选择利用国际网络取得信息调查呢?有必要按照自己的交易内容,交易对象公司的性质具体决定。例如在中国,由政府保管的各企业信息中的内容是不可以向大众公开的。那么,像这种信息如果想得到手的话,只有通过国内特殊形式的中国情报提供公司。
4,公司内部人员的评价方法
(1)营业部门的人事评价
企业日常交易中,可以说与交易客户接触最多机会最多就是营业部门。而且营业部门认为能和许多交易客户签合同,只有这样才能提高业绩,营业部门的评价基准多数以商品销售数量,交易金额的数值来评价。但是,假如只以销售量作为评价的基准,营业员就会以签合同的数量,交易金额大为目标,完全不理会签约后的交易客户会不会发生不履行债务的风险,其结果,交易客户的信用度即使很底为了增加自己的销售额,也不慎重的进行信用调查,就开始签约的例子有很都。就这样,签的合同越来越多,坏账的风险越来越大,最终给企业带来损失。
因此,通过企业内部的人事制度对人员的评价可以做为避免与信用度较低的客户签约的手段之一,就如案例3中所阐述的一样,对于营业人员的评价,不能单凭商品的销售量金额的大小来评价。例如也可以考虑根据已签订的销售合约的货款回收率作为人事评价的基准。也就是,货款回收也是销售的一个环节,必须让营业人员意思到,只有货款回收回来销售才算完成。
另外,根据公司内部规定,书写的业务报告认真不认真也必须作为评价营业人员的人事的重要的一个基准,为什么呢,营业工作者的业务报告是记录交易的背景,经过,万一产生纷争时,对外可以做为与交易商交涉的根据,对内能够做为追究责任的根据。
(2)有关债权回收部门的人事评价
债权回收也是销售的一个环节,营业部门业务担当的重要组成部分,营业担当必须有责任性的回收。但是,一旦已经签订的合同,在完全履行其债务之前,与该合同相关的营业员未必能够参与债权回收。例如,由于销售合同而产生的货款债权,考虑到交易商之间的关系,一直长时间放任不管,结果成为不良债权,当时担当的营业员已经已经离职的例子也常有。
像上述这种情况,务必用其他方式,或者在启用回收债权的人员进行回收,而且,启用其他债权回收的专门人员进行债权回收,重要的是要起用无论如何也不会背叛公司确实能回收债权的债权回收员。针对债权回收员,作为不背叛公司顺利回收货款的一个方法,就是考虑把不背叛企业做为人事评价的包含的内容。
通常,债权回收员的评价由处理的难度大的回收案件,实际回收金额的大小来决定的。但是,实际上如【案例学习④】后述那样,为了处理难以回收的案件,企业会委任债权回收员,实际上在背后与债务者任意签订债权放弃和解书,从中收取回款的例子也常见的。因此,作为企业在债权回收员的人士评价时,不仅要一处理案件的难易度,回收金额的大小来衡量,还要以在背地里从债务者那里有无收取利益等不正当行为必须作为人事评价的重要的基准。
另外,为了确认债务回收员回收的金额有无私吞,也让财务部门参与回收,也应该关注发票的管理。
5.文件的保管,交接制度的整备
在企业间交易中,交易对方不履行付款的时候,根据未付金额的大小,交易方不履行债务的态度,也有不少上法庭的。所以,要打官司的时候,证据的收集是非常重要的。那么,与交易相关的书面,签订合同前的有关证据,合同书,支付凭证等的保管都很重要。
但是,从实际企业的现状来看[案例学习⑤]中所述,合同,其他的相关联资料的原本,不能被统一管理,各种各样的合同由不同的担当者保管,而且此担当辞职后,工作不能充分交接时,企业就常常不能把握合同关系。另外,暂且不说担当者能不能充分理解合同文件的重要性,担当者的变更,辞职等原因导致文件的丢失也是十分有可能的。甚至有人品不好的担当者在辞职的时候会把合同故意扔掉,弄破。因此,企业要树立重要文件的保管制度,应该按照规定进行管理。其次,在发生纷争的时候,当时负责的营业担当已经辞职,现在的担当无法了解当时的情况,此时担当者可以将当时进行的业务报告做为重要的线索,这类文件,数据需要重视保管。
担当者离职的时候,记载交易经过的证据(包括电子数据)、顾客名单,作业内容,(包括处理中,要处理以及处理完毕的工作),印章,电脑等企业资产交付已经完毕后,就像规定支付未支付的费用,经济补偿金(离职金)那样也要确立严格的交接,交接制度。
二、签订合同时的注意事项
1.合同对方的调查
(1)交易对象的基本情况的确认
企业交易时,首先需要注意的是交易对方当事人的信用等级。通常,判断对方当事人的信用等级时,要事先收集营业许可证,法定代表人的身份证,专门机构发行的信用调查报告等必要的资料。另外,为了履行合约的内容,针对对方当事人有必要做一些专业性的工作的时候,有必要确认相关的证明书。
为了房子营业执照的造假,需要特别查看最新年检有没有合格。
(2)与部門的合同
企业进行交易时,有必要确定合同当事人或各部门是不是该交易的合约主体,有没有权利签订本合同。而且,实际在合同上签字的人不是公司的法定代表的时候,必须要求法定代表人发行授权书,必须确认给与的权限和期限。
例如,签订商品销售合同时,对方企业的营业部长在合同上签字,作为一分有效的合同开始生效。但是假设签订该合同是营业部长独断执行的,对方企业没有给与该营业部长任何契约权限时,法律上这是无权代理,此合同也是无效的。但是这种时候如【案例学习⑥】中所诉,如果追诉的话,合同有时也可以生效的。
2.合约内容的确认
企业间交易时,通常,当事人之间签订书面合同,但是有必要注意这个合同的合法性。也就是说即使交易对方是有信用力的企业,当合同中有违反法律法规的内容时,此合同将视为无效合同(合同法第52条)。
举一个容易理解的上述内容的例子,如禁止企业之间的贷款。中国的《贷款通则》第61条中规定企业之间不允许贷款。因此企业间签订合同时,即使不是企业间的贷款合同或形式上不是贷款合同,但是实质上被判断成企业的贷款合同时,该合同将视为无效合同。(有关企业间贷款的禁止请参考【案例学习⑦】)。
3.想增加的合约条款。
为了避免合约条款的不完善,造成将来不必要的纷争,关于当事人的名称,地址,合约目的,数量,品质,单价(货款),报酬金额,履行期限,履行场所,履行方法,担保,违约责任,适用的法律,解决纷争的方法,签名,盖章等应该明确规定、记载。特别是有关担保的规定,必须要十分谨慎讨论。例如,交易金额大的时候,以防不履行债务必须要取得担保。但是,由于企业没有工厂、土地,有时未必能够确保物品担保。另外,一次交易就固定了交易额,对此担保的容易设定担保。日常小额交易积累的交易额,现实有时难以设定担保。因此,担保的制定不是件容易的事情。例如,事项已经收取了一定的押金,按照条件进行交货,没有担保的时候,只能考率让企业的董事等人来做担保。
4.中国式的【定金】
定金(汉语中称为「定金」和「订金」)都是事情发生前,向对方当事人支付的金钱,也能做为合约成立的证据。两者的目的及法律效果有差异,定金是债务担保之一,中国的《民法通则》以及《担保法》中,当事人的一方在法律规定的范围内对对方当事人支付的定金。另外,债务履行后,定金可以充当货款,也可返还。支付定金的当事人不履行债务的时候,没有要求定金返还的权利。接收定金一方的当事人不履行债务的时候必须返还对方定金金额的双倍。那么定金的目的是做为保证交易的完成,有一定的处罚效果。
另一方,订金没有担保合约的效力,支付订金的当事人只要在违约的时候作为违约金,赔偿金而生效。接收订金的当事人违约时,除了负有违约责任外必须全额返还订金。没有必要双倍返还。实际中经常会把定金和订金误写,其实它们的法律效力是不同的。注意不要将两者混同。
第3章 区分债权回收风险产生的重点
正如以前的说明,在中国进行的经商,債権回収风险是常常困扰着企业。因此,作为企业在日常业务中,就要搜集交易对方的详细或多方面的信息,有必要关注那个交易对象不能付款的可能性高,什么时候开始主动出击债务回收。而且,债务付不出来是经常和各企业的经济相互关联的。根据交易对方现在正在进行什么样的交易,发什了什么样的变化等调查内容来判断债务不能履行的风险。把以下五点,作为其判断的基准。
债务者的生产活动的停滞
第一是指债务者生产活动停滞时的情况。由于债务者生产活动的停滞,销售额会减少,有可能以前的销售额的货款的支付也会呆滞。因此,债权者要根据债务在者的企业信用报告,其他信息来了解债务者的生产活动停滞时就有必要讨论相关的债权回收。
二、突然停止支付货款
第二是指以前定期的付款,突然停止支付货款的情况。此时,即使有一次停止货款的支付,实际上为了与债权者继续交易而从其他地方周转资金先维持,到了这种情况此债务者的资金周转已经到了极限。如果该债务者有很多债权者的话,就有必要及早开始讨论债权回收问题。
三、大量的投诉,退货的发生
第三是指对债务者的商品,消费者不断投诉,多数退货的情况。随着退货,补偿,商品停止生产,销售额减少等情况,可能会发生各种各样的不支付风险。当然根据债务者的经营规模,补偿能力,有时也未必一定发生此风险。但是像这种投诉,退货的发生,也可以说是债权回收风险应该注意的重要原因。
四、多次企业重组
第四是指债务者被合并,收购等进行频繁的企业重组。此时企业重组,对企业的经营体制进行补救措施,有时会对早期的债务进行偿还。然而,有时债务者企业的优良资产都已经卖掉,债务者的销售额无法提高。总之,企业重组频繁进行时,此债务者企业未必就能够安稳的经营,对于这种企业的债权,可能不支付的风险更高。
五、高层的丑闻
第五是指债务者的企业高层领导因贿赂等的丑闻而接受刑事责任的处罚。在中国,比起多数的经营者相互抑制经营企业,可以说那种被称企业领袖的代表者以一个人的力量来做企业的决定的例子更多。因此,当该企业的领导因某种丑闻而受到法律的处罚时,追及他的地位时,该企业的销售额也会急剧减少。因此,当债务者的企业领导因丑闻受到法律处罚时,针对该企业的债权,要考虑到可能会发生支付风险。
如上所述,交易对方的未支付货款,可以认为有以上几种预兆风险的要素。因此,作为债权者要注意这些预兆,必要时要对那些债权回收风险高的交易对象进行研究。
第4章 具体的债权回收方法和顺序
那么,实际债权者具体主动回收债权时采用怎样的方法,按照怎样的顺序进行好呢?
一、债权回收方法的种类
债权回收方法,从大的方面分的话,①通过法院等法律手段进行债权回收的方法②不根据督促、交渉等法律手段进行债权回收方法。而且①、②中的如裁判,仲裁,调停,诉讼以外的调停,自己督促,利用第三者督促等,债权的回收方法是多种多样的。因此,采用哪种方法,也就是说选择哪种回收手段,要针对债权回收的阶段及债务者的子资产情况有必要综合考虑。
二、债权回收的顺序
债权回收方法的选择也有关联的,有关债权回收的顺序,你们自己最终要达到什么目标,债务者处于怎样的一个状态来决定。
例如,自己是以全额回收为目的,同时在对方有资产的情况下,通常会直接通过法律手段进行回收。但是,债权者为了与债务者继续交易而不采取法律手段,利用其资产而使其继续经营时,针对自己的债务与债务者进行商谈来解决。另外,已经预测到对方没有资产无法回收时,有必要进行会计处理上的债权回收,按照交涉等在可能的范围内回收债权,其次在形式上的裁判取得判决书,把不能回收的部分做为坏账处理来考率。
因此,各债权者对照自己债权回收的目的和对方的债务情况,选择用什么样的方法,采用什么样的顺序进行。
三、法律手段的选择
在中国通过法律手段来解决纷争时有以下几种特征。
中国的法院,很遗憾,由于地方保护等原因,法官滥用自由判决权的例子有很多。特别是外商投资的与当地企业打官司几乎败诉的现状。另一方面,在仲裁的时候,把当事者的意志原则做为重要的原则。而且仲裁机构保持中立的立场,当事者按照一定的手续能够选择有专业知识的仲裁员,期待合理合法的仲裁判决书。还有,仲裁在非公开的情况下进行审理,除了能够确保当事者的商业机密之外如果判决书下达了,还能向人民法院申请强制执行。还有把仲裁做为其手续的最终点,与法院的【二审终审制】相比,在时间上也很节省的。从这些好处来看仲裁是通过法律手段解决商业纷争时,可以做为最重要的方法来使用。
第5章 发生支付延期时的对策
实际进行债权回收时,意味催促对方自主地履行债务,对债务者进行督促。关于督促,有时候债权者自己进行督促,有时候根据债务者的对应情况等拜托第三者督促。另外对于督促的方法除了通过电话进行催促外还可以以书面方式进行催促。在用电话口头催促或以书面催促时,要考虑以下几点
一、用电话口头催促付款的重点
① 电话口头催处,其好处就是低成本,它与书面催款书不同,会话内容不受形式的限制。但是,会话中债务者有时会说些重要的话,因此,打电话的时间,对方讲电话的人的姓名,电话中交谈的详细内容,有必要记录下来。
② 电话口头催款时,通过与对方直接交流,能够了解对方现在的具体情况。因此在用电话催款时,尽可能的问详细些,对方不付款的理由是什么,对于不付款的原因有必要详细去听。
③电话口头催款时,与书面形式不同,可能是在会话中说的话与事先准备好的发言内容不同,特别是债权者企业的营业员等用电话催款时,在谈话的过程中情绪高涨,有时很容易会说出威胁对方的话。因此用电话催款时,一定要保持稳定的情绪,对于一些带有威胁的话语要慎用。
二、书面催款书催款的重点
① 首先作为发送的方法,应该以快递的方式邮寄。在以快递邮寄时,会留下发送日期,收领日期,收件人的姓名,可以说对证明催款书已发送起着作用。
② 其次,书面督促时,例如对方强硬的拒绝支付时,要让对方承认未付金额作为目的,把未付金额记载到书面上让债务者签字。但是,在这种书面报告记载的内容不能看出催促的意思,对方就不会认为是催款书。因此,针对债务者递交催款书时,至少有必要具体明确合约关系的事实,期限,债务者没有支付,债权者要求债务偿还。请参照【案例学习⑨】
例如作为范本,可以像以下这样书写。
●●有限公司
法定代表者 ●● 様
贵公司、●●有限公司は、__年__月__日、与我司之间签订了「●●销售合同」。贵公司根据「●●销售合同」第__条的规定、__年__月
_日之前、必须向我司偿还金额____。
但是、在__年__月__日、我司并未收到上面所记的金额。
我司根据「●●销售合同」、要求贵公司支付上面所记金额。
贵公司,请按照本函立即向我公司支付。
另外,我司根据「●●销售合同」第__条的规定、从__年__月__日起在贵公司偿还上面记载金额之前,将按照年__%的比例要求支付延期付款的损害金。请贵公司立即向我司支付。
对于上述内容,贵公司不能尽早支付的话,我司会考虑将通过法律手段来解决此事件。
顺祝
●●有限公司
法定代表者 ●●
__年__月__日
三、利用外部资源督促付款的重点
开始阶段,企业自己进行催款,债务者没有明确的支付货款的意思,而且其他的应收账款到期也不支付,又产生了新的不良债权时,可以找律师或者其他专家来催款,可以说是有效对策之一。由于这些专家的出现,债权者可以对债务者发出将采取与以往不同的手段进行货款回收的信息。另外,债务者害怕通过法律手段解决问题就会认真的沟通,有时会很顺利回收债权。
第6章 协商债权回收的重点
一、偿还债务同意书的公证
在债权回收时,债权者和债务者有事通过交涉制成偿还同意书。偿还同意书可以看成是原有的债权债务的变更合同。偿还同意书的内容主要是对原有债权债务的确认制定新的还款期限。能够对回收金额的减额,延期的利息进行约定。而且,在偿还同意书中,由于明确了从签约时起到履行期限满为止,债务者承认其债务并同意偿还其债务。所以在这个期间将中断诉讼时效。(请参照第10章·一)
另外,偿还同意书签订时,为了确保它的实际效力,有必要进行公证。即,公证机关,根据当事人的申请,通过公证对偿还同意书给与强制执行力,被公证的偿还同意书制定了义务,在当事人的另一方不履行时,对方当事人可以根据民事诉讼法的相关规定,向直接具有管辖权的人民法院申请强制执行,对违约当事人的银行存款冻结,结转,用其资产抵押,拍卖等形式进行债权回收。
二、没有执行力的调停
在中国社会,自古以来当事人之间的妥协是种美德,无用的对立并是不最好的解决方法。因此,调停是最大限尊重当事人的意愿,维持社会的和谐,做为解决纷争的一种手段,非常受重视。现在居民的基层组织,从工厂到仲裁机关,高级法院,调停做为解决纷争的手段应用非常的广。
调停可以分为没有执行力的调停以及有执行力的调停。没有执行力的调停是根据当事人之间的特别协议书或是调停机关的主宰来执行。在中国法律中,没有执行力的调停达成一致时,其和解书可以看成是当事人之间的私的合同。私的合同除了没有法律的执行力以外,对方对和解书中的债务不履行时,不能直接通过人民法院进行强制执行债权回收。此时,当事人就要考虑其他的解决纷争的法律手段(例如,诉讼,仲裁等)。
而,有执行力的调停(有关详细内容请参照第7章.一、3)例如仲裁货诉讼过程中达成解决合意,它与仲裁判决或诉讼判决具有同样的法律执行力。
与仲裁,诉讼之类的公的解决纷争的方法相比时,调停(以下这里讲的调停是指没有执行力的调停)的好处有以下几点。
. 调停,仲裁,诉讼等的解决纷争的方法中,调停中当事人的对立性最低。也就是说调停是当事人双方达成一致时选择的解决方法,可以说当事人双方都有意解决纷争。因此比没有收到对方的通知就就被告上法庭,突然就变成敌对关系的诉讼,调停可以说相对的对立性很底。
. 仲裁或诉讼,有时可能当事人直接的商业关系终止。调停由于当事人之间根据私的合意而达成一致,可以避免断绝当事人之间的今后的商业。
. 调停的手续运用根据各当事人的和解来决定,很灵活。
. 通过调停解决纷争也可以节省时间和费用。
三、为回收债权的证据收集
为了通过与债务者的协议回收债权时,自己这方能够获得怎样的有利条件?换句话说,能够准备交涉条件越多是非常有重要的意义。
因此,以下针对债权回收的证据收集做了如下的说明。
1.债权者保管的证据
在债权者内部有必要收集的是财务的相关账单,交易的相关证据,合同的原本等。另外,把握交易的背景,对于当时担当者进行的咨询,残留下来的记录也是非常重要的。
2.债务者资产调查
企业在债权回收中直接面对是债务者即使有偿还资金(资产),企图隐匿资金,资产,或是装作没有偿还资金的样态,这种无法回收债权的情况也有。实际上交易资金出入经常使用的账户,为了回收债权而被公示,上面的余额几乎为零。
因此,对债务者隐匿资产的方法做下简单的介绍。
(1)资产的转移
债务者会让客户,亲戚,朋友等暂时保管自己的资产。
(2)虚假债权资产转移
债务者与关联公司签署虚假合约,假装履行合约转移资产,有时债务者还会制造虚构的诉讼,假装被强制执行而隐藏其资产。
(3)隐匿账户
债务者,用于债务回收的正规账户存钱很少,资金都隐藏在隐匿账户中。
(4)隐匿仓库
正规的仓库是向债权者公开的,有价值的资产都隐藏在隐匿仓库中。
(5)贵重物品的携带
债务者是个人时,买入高价并可以随身携带的会放在身不被发现。
接下来是对债务者隐匿资产的调查方法。作为现状,对债务者银行账号等资产有权调查仅限于机关。债权者对债务者的隐匿资产的调查实际上是非常的困难的。也就是说在中国通过合法的途径,向银行等,有权查询某个企业(个人)的银行余额等资产情况的只有司法机关(公安局,检察院,人民法院)。现在作为有债权回收的专业人士未回收资金管理师(中国语称商账管理师1),这样的人士没有上面所述的调查权限。但是,司法机关负责人担当的案件极多,由于每个月的案件结束件数是有定额的,一个案件,特别是存在资产隐匿性极高的难以处理的案件的调查也是极限的。
可以说现状一般的债权者要对债务者隐匿的资产进行调查是非常困难的。尽管如此,实际债权回收时,经常听到债权者自己或者启用上述机关以外的民间调查公司,采用各种各样的方法,去调查债务者隐匿的资产。这种情况,债权者企业最需要注意的是不要涉及违法的债权回收手段。以下是参照中国的出版物2记载的内容,简单地说明了做为违法被禁止的可能性高的手段。
拜托调查公司尾随债务者的责任人,担当,找出隐匿资产的线索。
假装和解或是放弃债权,债务者放松警戒心时,企图查明隐匿资产。
以第三者的名义,或是以第三者的身份与债务者商业谈判企图债务者自己暴露自己的资产,财力,银行存款。
集中搜查隐匿资产可能性较高的地方,或是假装全面的搜查,债务者害怕隐匿的资产被发觉,再次将隐匿的资产转移时便可以发现隐匿资产的方法。
使用所有的人脉,接近熟悉债务者内部的人员,从知情人那里取得内部信息。
1 现在,中国劳动社会保障部设立了《商账管理师》(2000年10月以后从《商账追收师》变更的名称)这个新的职业。但是,把债权回收(中国语《商账追收》)做为业务,注册公司还是禁止的。现在,正期待相关法律法规的制定。
2 《企业债权保护(权利保护及解决纷争系列)》(主編集者:兪飛)
⑥假装进入债务者公司,掌握内部信息。
在调查债务者隐匿的资产时,除了自己调查和启用调查公司以外,债权者可以考虑向债务者的上级主管部门,管辖债务者企业的工商行政管理部门,税务主管部门,银行财务部门寻求协助调查债务者资产的保管场所。但是,由于相关部门没有协助的义务,不是多靠谱的手段。
第7章 法律手段债权回收的重点
通常债务者没有还债能力的时候,只要债务者破财了,债权无法回收的可能性很高。另外,债务者的资产情况不明确的时候,经法律手段即使能够取得胜诉,如果不能强制执行并且不能确定债务者确实有能够强制执行的资产,通过诉讼的回收实际也不是切实可行的方法。但是,债权者上诉或是准备上诉并告知债务者时,不能否定这对促使债务者主动还款的效果。
另一方面,债务者尽管有偿还的资金,资产,但表示不偿还债务资金,不正当地延迟还款期限,拒绝还款时,不用上面所记的法律手段就无法回收货款时,考虑使用法律手段是最妥当的了。这时,采用的法律手段就是诉讼及仲裁,但是各自又必须注意以下几点。
一、 诉讼(裁判)的债权回收
1.手续的流程
首先,想要用诉讼回收不良债权时按照怎样的手续进行呢。
在中国的民事诉讼中,审理从当事人的人民法院提起诉讼开始,根据人民法院文书的送达,法庭调查,法庭辩论等审理,下达判决。当事人如果对于一审判决不服时,可以向上一级人民法院上诉。但是现行的法律制度采用了二审终审制,第二审法院下达的判决及裁定就会成为终审判决或裁定。因此当事人如果对二审还有不服时就不能在上诉了。对于人民法院下达的终审判决发现了明确的错误时能够通过审判监督手续和当事人的再审申请手续来更正。(手续的流程请参照下图)
民事诉讼
起诉
诉前财产保全
受理
不受理
对不受理的裁定申请上诉
审理
撤诉
驳回起诉
回避
庭前准备
简易程序 (3个月审结)
普通程序 (6个月审结)
程序终结
财产保全
诉讼调停
先予执行
缺席判决
达成协议
未达成协议
财产保全
诉讼终结
诉讼终止
延期审理
判决裁定
撤诉
程序终结
上诉
诉讼调解
达成协议
判决裁定
维持原判
依法改判
发回重审
提审
抗诉
程序结束
再审
2.关于保全的注意
用诉讼回收债权时,为了防止债务者隐匿资产,处理资产造成的执行困难,可以考虑申请保全,对债务者的资产进行查封,没收,冻结等强制措施。进行保全时必须注意以下几点。
(1)必须满足财产保全的申请条件
. 紧急情况,如果不申请财产保全措施,对申请人的合法财产权益恐怕会带来无法恢复的损害。
. 申请人是利害关系者。并且向财产所在地的人民法院申请。
. 案件是关于支付类的诉讼。
. 由于财产保全的对象是对方当事人的行动对象,判决的执行有可能困难
(2)必须担保
在提起诉讼前,还是在诉讼后,都能申请保全手续,但是,财产保全时人民法院要求担保的提供时,债权者必须向人民法院提供相当于保全金额的担保财产。(实际中几乎所有的时候都要求提供担保)另外,诉讼前保全的时候,必须提供担保。
(3)诉讼前取得保全措施后的15日以内必须提起诉讼。
诉讼提起前申请保全在取得强制措施后的15日以内不提起诉讼时,人民法院将解除财产保全。
(4)财产保全的请求范围仅限于与案件有关联性的财物。
所谓有限的请求范围,是说保全财产的价值与诉讼请求金额大概一致。另外所谓与案件有关联性的财物是说案件的目的物或是与目的物相关的其他财物。
(5)提供财产保全的线索
申请人必须向人民法院提供银行帐号,车牌号码,房产的位置等线索。
(6)提早申请
分配被执行者的财产时,对财产最初取得强制措施的人民法院的控制下进行,尽量提早申请是很重要的。
(7)债务者所拥有的债权能够做为保全的对象。
3.调停
人民法院的调停是在诉讼手续的过程中进行的。当事者达成一致并且接收送达的调停书时诉讼就结束了。根据人民法院的调停对当事者双方都是有约束力,当事者不能根据调停书上诉。不可以根据同一个事实和理由再次提起诉讼。另外由人民法院调停时,把支付作为调停的内容的调停书有强制执行力(这点和仲裁机关的调停书是一样的)因此,没有执行力的调停书是由人民调停委员会,行政机关,仲裁机关,个人(第三者)进行的。没有执行力的调停时(除了仲裁机关调停外)即使签订了调停书,当事人改变意思时可以像人民法院提起诉讼。
二、仲裁回收债权
仲裁是根据选择的仲裁机关的仲裁规则进行的。各仲裁机关的规则都有所不同,相关说明就省略了。下面就仲裁地的选择和仲裁判断的执行方面的注意点进行说明。
仲裁地的选择
与中国企业的合同有纷争时,仲裁作为解决纷争的方法可以说成为规定了。那么应该怎样选择仲裁地呢。
通常的情况,仲裁地是由双方当事人来决定,法律对此没有限制。因此仲裁地可以是当事人双方所属国也可以是第三国。但是,仲裁地的选择对仲裁判决的最终结果影响可能性很高,与中国企业合约规定了解决纷争的条款,尽量应该确定仲裁地自己国家。但是,如果最终不能把仲裁地确定在自己国家,有必要研究在被申请人的国家仲裁(被告地主义)或第三国仲裁。为了避免仲裁条款无效,当事者之间的纷争根据仲裁无法解决的风险,当事者双方商议仲裁地,仲裁机关的名称,仲裁事项等合约的解决纷争条款,也就是说根据仲裁条款的必须明确规定。据中国《仲裁法》第16条规定,仲裁协商中必须规定以下内容。
. 仲裁请求的意愿表示
. 仲裁事项
. 选定仲裁委员会
因此中国企业的合约中解决纷争的手段选择仲裁时,在规定其条款时,必须明确规定包括仲裁地的仲裁机关及仲裁事项。
另外,根据中华人民共和国仲裁法《主席令 第31号、1995年9月1日
施行》第18条,仲裁合意中没有设立相关的仲裁事项及仲裁委员会的选定相关的约定时,或是约定的内容不明确时,当事人能够修补仲裁合意内容,但是合意没有成立时,仲裁合意是无效的。但是,申请仲裁阶段由于不能这样补正合意的可能性很高,必须要注意。
2.仲裁判定的执行
在日本下达的仲裁判定在中国能够执行吗?
在国外的仲裁机关的判定,有关中国人民法法院的承认和执行是有必要的这点,人民法院根据中国签订了或参加了国际条约,或者是互助的原则进行处理。(《民事訴訟法》第269条),然而,中国及日本由于加盟了纽约条约3,在日本仲裁的判定在中国是可能承认执行的。
三、抵押权的实行
中国的《担保法》中规定《债务的履行期限满了,没有返还抵押的抵押者,要与抵押设定者进行协商,根据相关的抵押物估算金额,可以拍卖换成现金以货款的方式返还。如果协议达不成一致时抵押者可以向人民法院提起诉讼》。另外根据相关的司法解释、规定,发生下述情况时抵押者可以提前期限实行抵押权。
◆主债务者明确表明不履行债务,用自己的行为表明其本意时
◆ 建立抵押权人的继承人拒绝履行债务时
◆ 建立抵押权人宣告破产解散时
◆ 建立抵押权人将抵押物损害且拒绝恢复原状或是提供追加担保。
3 “海外仲裁判决的承认及执行的相关条约”(就是纽约条约)第2条、第3条规定的各签约国家在同条约第4条以下规定的条件下,承认其他缔约国家的仲裁判定具有约束力,并且援引其裁定,按照领域的程序规则执行。
◆抵押权的设定者违法了相关规定,擅自处理了抵押物时,广义上的“变卖”包含拍卖和转卖,但是狭义的“变卖”指的只是转售(以下是以狭义为基础说明)实际用哪种方法来实现抵押权是当事人,也就是说抵押权者和抵押设定者来决定的。抵押权设定合约或者合约上的条款有规定实现抵押权的方法时,那就按照约定的内容实现。但是合约中没有约定的时候,双方协商后来决定。双方协议不能达成一致时,上诉,可以请人民法院决定实现抵押权的方法。
变卖抵押物时注意的事项如下:
◆ 抵押权和留置权的并存
留置权是法定担保物权,它优先于约定担保物的抵押权。实际操作中留置权的效力优先于抵押权,债务者利用这点,联合第三者,故意让留置权成立,排斥目的物已经设定好的抵押权。这样的例子也不少,需要特别注意。而且在种恶意成立的留置权,应该抗议,留置权不成立。
◆同一种担保物被设定多数抵押权
同一种担保物被设定多数抵押权时,有必要决定抵押权的实行顺序。实际操作中按下面的操作顺序进行(具体的例子请参照【案例学习】)
① 必须对抵押物进行登记时,设定抵押权的合约根据登记后才开始有效,抵押物根据被登记的顺序进行,登记同时进行时,按照各担保的债权额的比率,销售抵押物后取的金额进行债务返还。
② 没有必要进行抵押物登记时,从满足设定抵押权的合约有效条件时开始生效。按照各设定的抵押权合约中担保的债权额的比例进行返还债务。
③ 优先抵押权的被担保债权的期限先到来,而且不返还债务时,能够实行抵押权,按照抵押物变卖后取的金额除去该担保金额后的金额可以委托保管。
④ 后抵押权的被担保债权的期限先到来而且不返还债务时,抵押物的价值超出先抵押权的被担保部分的金额是可以进行还债的。
四、刑事程序的利用
债务者强硬地拒绝支付未付货款时,例如,在签订合约时债务者有欺诈行为,债权者可以拜托律师团进行协商,通过刑事告发,由公安机关进行搜查,可以说这也是债权回收的手段之一的方法。即,债务者有了欺诈行为时,公安机关对该债务者可以进行强制性搜查,债务者的隐形财产也会被暴露,对债权者的债权回收有可能会有帮助。
但是,因公安机关进行正式搜查时,债权者自身的经营状况也可能涉及到搜查,因此,债权者本身有不能公开的事情时,反而债权者本身有可能成为被公安机关搜查的风险,必须要注意。
第8章 法律事务所活用的重点
一、法律手段以外的场合活用律师的重点
以前也说明过,债权回收的方法有各种各样的。
而且,例如日常业务信用管理,实际的债权回收时的督促,交涉,赔偿同意书的协议等债权回收的各种场面,不断地拜托给律师,主要有以下几种。
◆ 按照目的选择律师
债权回收也好,各种场面律师的作用是不同的,例如,作为信用管理部门的成员来聘请律师,是为了抑制高层领导的独断。另外,债权回收时,不是让债权企业的人员催款,而是委托律师发催款函给对方时,可以让对方明白对债权回收的决心。而且拜托与对方进行还款交涉等,就要收集各种各样的证据,拿出这些有利的证据,对于律师来讲也是很有作用的。因此,债权者要明确使用律师的目的,按照目的有必要选择具有专业性的律师。
◆ 费用对效果
如上所记,不同场面律师的作用也是不同的,律师的活动量也会变化。债权回收的目的是未履行债务的回收。自己回收处理事项和拜托律师回收债权额不一致的情况是经常有的。因此,要考虑债权回收和律师活动的费用效率。债权回收对自己方非常重要的情况时可以说应该拜托给律师。例如,可以说采取成功报酬制。成功报酬制度,事先决定律师回收债权金额给与其报酬,债权者也能够预测费用。另外对于进行回收活动的律师,也能给与他回收付款的诱惑。
二、法律程序中选择律师的重点
中国法律上限定,外国企业在中国人民法院上诉,委任律师作为诉讼代理人时,必须委任中国律师。
因此,这样的情况下,日本企业委任中国律师时应该注意以下几点。
◆ 律师的业务内容
现在情况下的中国,处理对日交易,国际诉讼的律师非常少。因此,选任候补律师的业务内容,特别是有无处理过国际诉讼经验的律师选任是重中之重。
◆ 意思沟通的程度
直接委托当地的中国人律师,日本企业的希望不能够正确传递给中国律师时,失败的例子也不少。因此,日本企业和中国律师之间的意思沟通是重要的关键。最有效的方法是精通中国法律日本人律师通过所属的日本律师事务現选拔优秀的中国律师,具备一个有中国律师和日本人律师作业体制
第9章 使用债权回收公司的重点
中国的现在法律上,企业不认同债权回收是业务范围。但是,实际中,例如商业信用调查,咨询顾问公司等,向债务者进行催债,交涉等行为的公司有很多。
债权者企业在委托上述债权回收公司回收业务时,最应该注意的是第6章三的2中记载的不可以让债权回收公司使用违法手段,万一债权回收公司使用了违法手段,债权者企业要避免自己被牵扯进去。因此,无论如何必须要使用债权回收公司时至少要注意以下几点。
一、要确认有无商业账务管理师的资质
现在,中国的劳动,社会保障部设定了新的职业(其名称从“商账追收师”变更为“商业账务管理师”(2000年10月以后))这个制度的目的是针对以往的那些所谓的债权回收公司的横行,不断使用恐吓等方式进行债务回收的机构,而设立有正式资格债权回收的制度,让其具备资质后进行合法的债权回收。
“商账管理师”的职务内容通过合法的债权请求过程和回收技术,针对国内外债务者(这里包括企业,事业单位及个人)进行债权回收业务
因此,债权者委托债权回收公司回收债权时,有没有这样的“商账管理师”或者确认可不可进行债务回收的“商账管理师”的合法权利,把这个做为选择债权回收公司的基准之一。
二、合同条款的明确化
作为债权者,当然不会拜托给使用违法手段的债权回收公司。但是万一债权回收时使用了违法手段,债权者要特别注意不要被牵涉其中。和债权回收公司签订的业务委托书上具体化:
① 债务者在回收债权时,保证不使用违法手段。
② 假如债权回收公司使用违法收到的即使收回债务,要明确记载债权者不承担任何责任是非常重要的。
第10章 其他注意事项
一、不要让时效成立
所谓的时效,权力者在法定的诉讼起诉期间内不使用其权利时,有时会丧失向法院请求按照法律强制要求义务者履行义务的权利。
中国的诉讼时效有一般诉讼时效,特殊诉讼时效和最长诉讼时效。
一般诉讼时效是适用一般民事法律关系的原则诉讼时效。中国的《民法通则》第135条的规定,一般诉讼时效为2年。
特殊诉讼时效是适用法律规定的特定民事法律关系的诉讼时效。
◆ 涉外买卖合约及技术进出口合约的纷争诉讼时效为4年
(「合同法」第129条)
◆ 身体受损害,要求赔偿时,销售的不良产品还没有公告时,延期付款或是拒绝付款时,寄存财务丢失或破损时等情况的诉讼时效是1年。由(《民法通则》第136条)规定的。
所谓最长诉讼时效,针对各种民事上的权利,时效有最长的保护期间。《民法通则》第137条规定:““从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。”
另外,诉讼时效的计算时间,根据债务种类而不同,作为基准主要有以下4点。
◆ 约定了履行期限时,从期满日开始计算。
◆ 没有约定履行期限,也就是说没有规定归还期限的债权的诉讼时效是从债权者开始主张权利时计算。
有条件,有期限的债权债务关系,条件满足,或是期限已满时,开始计算。
◆ 侵害行为的债权债务关系,债权者知道侵害到了自己的权利,或从得知这件事开始计算。
如果诉讼时效已过,向法院请求强制执行债务者履行义务的权利就会没有。做为债权者,必须注意。另外,在诉讼时效过期前,因前面所述上诉,签订调解书等,有时也会时效(除最长诉讼时效外)(具体事例请参照《案例学习》)
二、不采取违法手段
这是不用多说的事情,但是,现实中有不少债权者苦于债务回收,走向违法行为。
但是,采取违法手段,可能一时回收了债权。此时被害者将会成为加害者,有时必须付出相应的违法行为的代价。务必请注意。
第11章
【案例学习①】:信用管理部门的设立
事例:
甲公司的营业部为了赶超对手企业成为业界老大,不断地增加自己公司产品的销售额。另一方面,交易对方的信用高低,有没有货款收不回来的坏账风险等的信用管理意识几乎没有。甲公司的财务部门对于营业部的独断独行拥有危机感,但是自己只是一个记账的部门,不能对实际上利益提升的营业部插嘴。近年,甲公司回收困难的应收债务越来越多,营业部与财务部的关系也不断恶化。
上述的案例,甲公司的营业部一心想增加销售额,对客户回款的信用意识几乎为零,这样就很容易与信用很低的客户签订合同。因此,甲公司的财务部门由于不能干涉营业部,对营业部门发挥不了抑制职能。像甲公司这种情况建议成立一个独立于营业不和财务部以外的信用管理部门。企业的营业部和财务部门在其担当的业务性质上,两者的关系一定有不和的时候。那么在企业设立一个独立的信用管理部门,地位要在两个管理部门之上,用来控制两个部门。 另外,根据营业部的活动及财务管理受重视的程度,可以成立营业主导型和财务主导型的信用管理模式。此时需要拥有对各各营业部们,财务部门的信用管理,信用风险,以及其他部门的指令权。
无论那种模式,让信用管理部门对营业部和财务部发挥控制职能,通常会从交易客户的经营情况的相关信息着手,这样能够防止因营业部的独断而签订定合同的行为。而且,其结果能够避免与有可能发生不良债权的高风险客户进行交易。
【案例学习②】:委员会制度的导入
事例:
甲公司在母公司的指示下导入了风险管理委员会制度,由董事长兼总经理,营业及关联部门的责任人在加上作为外部专家的律师等成员构成。该委员会的决议采用了多数决。律师指出法律上存在的风险,其他成员还是按照董事长兼总经理的意向投票选举,结果引进了外部专家,也不能达到充分发挥判断风险的健全性。
上述例子,首先在董事会下,由一些精通法律的律师顾问等构成法律顾问委员会,然后,法律顾问委员会参加包括风险管理委员会的企业各委员会会议的所属法律顾问律师,有关各委员会的审查评价的同时,只有在该法律顾问律师投否定票,就考虑实行否定的决议。如果这样的话,各委员会让法律专家参加的同时,上述委员会中的律师反映的风险指示,风险委员会的决议会发挥它的机能。
【案例学习③】:营业员的人事评价
事例:
进驻中国不久的甲公司会首先以【卖出商品第一】为宗旨进行营业活动,营业担当的加薪,减薪,升职等的人事评价也都以该营业担当的商品销售量为中心。控制决算,甲公司的营业部长对于营业担当强烈扩大销售,对于营业业绩低的人员不给与奖金。今年营业业绩不怎么好的营业员A,由于太过于焦急,从信用低的乙公司,用后付款的形式取得了订单。但是,即使过了付款期限,乙公司的支付只有5分之1。甲公司正要催促乙公司付款时,就出现了【乙公司打白条】的新闻。
这个例子中甲公司哪里有问题呢?首先,甲公司的营业部的方针,只以扩大销售为目的,迫使营业员接收信用度低客户的高额订单成为直接的原因。
最重要的问题是,甲公司营业员的加薪,减薪,升职等进行人事评价时,只重视销售量。也就是说只以销售量做为营业担当的人事评价基准的结果,对营业担当来说没有对信用很低的公司进行事先调查,就用信用销售。其结果就剩下不能回收的应收账款,给甲公司带来巨大的损失。
为了回避这种结果,在制定营业人员的评价标准时,不要只以销售额,还必须考虑一定数量的货款回收率。也就是说,按照上述的事件,针对营业人员,不要让其误解只要产品买出去就是完成工作了,货款回收也是销售的一个环节。必须让营业人员经常带有只有货款回收完毕后销售才算完成的理念。这次事件中,如果甲公司的人事评价标准中也包含交易的货款回收率的话,营业人员A就会事先考虑从对方能不能回收货款后,在选择交易对象。
【案例学习④】:对债权回收人员的监督
事例:
目前不能回收的应收账款的金额不断膨胀,对经营越来越有压迫了,甲公司便雇佣专门回收债权人员,决定开始认真进行回收货款工作。为了回收债权雇佣了A某,据谣言A某曾经私吞过公司的金钱。但是,由于能够很快解决很多难题,甲公司想任用A某,能够尽早收回货款,于是就把货款金额大,很难对付的债务者乙公司交给了A某。A某,多次出差去了债务者乙公司的所在地,还天天加班到深夜,全心投入回收货款中。但是,没几天A某就不去公司上班,最后连电话也联系不上了。没有办法的甲公司命令A某的后任B某回收债权。B某去拜访乙公司时,才知道A某已经从乙公司拿走了货款并且消失了。另外,甲公司通过对A某放弃一部分债权的方式处理的案件进行了调查,发现A某收取了放弃的金额的债务者处一定的好处费。
本案例甲公司为了回收剩下的应收账款而雇佣了A某,A某以前不是甲公司的员工。而且也听说过A某过去私吞公司的钱。尽管如此,甲公司以A某回收率很高为理由将很重要的案件交给A某。这种情况,例如找一个在甲公司工作较长的员工,作为A某的回收伙伴,而且让A某把回收的详细的内容汇报,私吞的事实有可能在事前就能发现。另外,A某不来公司的时候就可以及时确认他的所在位置,也许能够向A某问出事情。因此,甲公司如果平日注意A某的动向,就可以避免这次因私吞货款而带来的损失。
本案例是A某私吞了从乙公司收回的货款,另外其他的回收案件也收取了对方的回扣。像这样债权回收人员私吞货款,行踪不明的例子也不少。
对于债权回收人员,要求其有丰富的业界知识和回收手段等高度的技能,另一方面,在回收金钱时从债务者处收取贿赂容易给债权者带来不利的回收协议的风险很大。因此,债权者企业平时对债权回收人员进行对自己企业忠诚的教育,同时有必要监督债权回收人员不诚实的言行。
【案例学习⑤】:文件的保管
事例:
甲公司的营业部长A某在任中,努力地在进行营业活动,并获得了大量的订单,在公司中得到了很高的评价。但是,有一天,A某与其后任没有进行工作交接,突然辞职。之后,A某在职时的交易,有关合同内容与客户起了纷争,有必要确认合同中具体是怎样记载的。但是,甲公司的公司内部没有独立存在的法务部门,也没有特别指定存放像合同之类重要文件的地方,都是每个担当者自己保存自己的文件。交易的经纬只有离职的A某自己知道。另外,A某在就任中也没有留下业务报告书等,甲公司没有办法反驳交易对方的主张。处于交涉不利的立场。
上述案例可以说有三个问题点:①原来A某在职签订的相关合同的原本不知道被保管在什么地方。②没有交易过程的业务报告书之类的文件,只有A某自己知道。③此种情况下还允许A某辞职。
如上述例子,即使日常经常交易的客户,也是可能突然发生纷争的。而且,
纷争要通过法院来解决时,证明合同内容的合同原本,交易过程的文件,互相沟通的邮件等能够说明签约当时的状况,推断出当事人的意思,言行,可以说是非常重要的证据。因此,甲公司证明交易内容的合同原本不应该由各营业担当来保管,应该在公司内部设一个专门保管合同的特定的部门或地方,进行统一保管。
另外,有关于顾客交易的经过,应该要在平时用邮件或是以书面形式进行详细的报告和记录。在加上A某没有与后任人员交接工作,突然辞职。但是甲公司当时,对于唯一的信息源A某既然他没有进行重要的交接就不应该让他辞职,结果甲公司发生了很大的损失。例如,客户名单,作业内容的资料,印章,工作中的邮件往来用的电脑等,一切都要上缴,而且只有与后任工作交接完毕才可以支付其辞职的经济补偿金等。
【案例学习⑥】:无权代理
事例:
甲乙公司针对甲公司的产品签订了买卖合同。但是,乙公司找到了比甲公司产品价格底的丙公司的产品,想要和甲公司解除合同,和丙公司签订。确认合同后,发现签订合同的人不是甲公司的董事长·总经理,而是甲公司的营业部长级的A某。甲公司中,通常部长级的人没有给与签订合同的权限。因此,与甲公司签订的合同中没有法定代表人的签名,A某没有签订合同的权限为理由,乙公司主张合同无效。对此,A某拿出签约后甲公司法定代表人签署的授权委托书并且盖章的合同反驳说此合同有效。
上面的所记的例子,甲公司和乙公司之间的买卖合同是被认定为有效的。当初,营业部长A某没有得到签约合同的权限,而签订了合同,可以说该合同做为无权限签约是无效的。但是,法律上,像这种无权限代理人进行的法律行为,承认追加制度行为。也就是说,在签订合约时,即使没有代理权,如果事后追加了权限的话,无代理权人签订的合同也是有效。本案例中A某签订合同后拥有了甲公司法定代表人授予的委托书并盖有公章的合同,由于有了这些就可以认定为追加,可以说合同有效的。
【案例学习⑦】:合同内容的合法性
事例:
甲公司与其交易商乙公司,有关乙公司的企划项目签订了合作合约。签订合约的背景是乙公司企划的工程非常有潜力,而乙公司的资金力量不足,要实施这个工程的话,资金就会周转不灵。因此乙公司和甲公司商议后,签订了形式上的合作合同,但实际上接受了甲公司的融资,摆脱了资金危机的情况后,除了返还融资的金额外,还要给甲公司支付一定额度的固定收益。甲公司在合约中规定的合作项目只提供资金完全不参与经营。之后,乙公司的法定代表人变更,合同期满后,别说支付固定收益了,就连融资的本金都没有返还。这种情况怎么办呢。
本文中所叙述的事情在中国企业之间的借贷法律上是禁止的。而且,最高人民法院的【回答】4第4条第2项,企业法人作为合作共同经营的一方当事者,即使向合作经营的体中投入资金,也不得参与共同经营。而且不背负经营风险,不管盈利还是亏损,在这个期间中可以回收投入的资金,而且可可以取得固定收益。该资金投入以合作经营的目的贷款,不违反相关金融法规。那么这种合同也被认定为无效。另外,根据同【回答】这种场合,无法要求返还融资金额,无法要求固定收益的支付。因此,上述事例的合作合同根据【借贷通则】及【回答】是无效的,其融资的金额返还可以被认同,但是固定收益的支付是得不到认同的。
在上述例子中甲公司对乙公司能够要求返还融资的金额,但是不能要求支付固定的收益。而且,假如甲公司根据合作合约取得固定收益的时候,取得的那部分收益将被没收,乙公司将受到与银行利息相当的罚款。
4 【有关最高人民法院处理联合经营合约的纷争时的若干问题的回答】(法(经)发[1990]27号、1990年11月12日实行)
【案例学习⑧】:合约内容的明确化
事例:
甲公司每个月从乙公司负责人那里收到口头的生产,交货的订单,没有特别与乙公司签订合同。有一天,乙公司投诉说甲公司供货的产品有质量问题,要求退货,返还货款。由于甲公司事先没有制作合同,甲公司无法证明自己公司生产的产品满足乙公司当初要求的品质。乙公司开始施压,开始主张过去销售的产品数量,纳期等都没有满足乙公司的要求。
像这种甲乙公司的例子,频繁地交易的双方当事人之间,建议签订交易基本合同。在基本销售合同中要明确记载品质,履行方法,履行场所,支付方法,违约责任,解决纷争的方法等等,各交易合同的共同内容事先约定好,每次订购时,数量要明确记载,如果接到订单及订单邀请书、要考虑避免上述记载的个别订单相关问题,当初交易相关问题的发生。而且,订单及订单邀请书在交易基本合同的关系上作为个别合约的,交易基本合同的约定内容有时候会不同,此时可以考虑变更订单及订单要求。
【案例学习⑨】:催促
事例:
甲公司与乙公司之间签订了商品销售合同。但是,乙公司在甲公司交货后,付款账期已过还没有付款。因此,甲公司向乙公司以的快递邮件类的方式发送催款书。即使甲公司以不付款为理由,把乙公司作为对象起诉,要求支付货款。起诉时,甲公司会把当时向乙公司寄送的催款书,对方的签收单做为证据来提交。乙公司主张的确写了从乙公司签收文件的凭条,但是这个不是与债务有关的催款书。
上述例子中,甲公司以快递的方式,发了催款书,催款书的内容不明确,甲公司的催款书中找不到行使债权的督促的意思,催款书不被承认的例子也有不少。
以快递的方式能够证明寄送的事实及寄送日期和受领日,一般都使用这种方式寄送催款书。
但是,寄送的内容不能证明督促的效果,就没有意义。因此在寄送传票时要尽量详细写出根据(×年×月×日「××合同」)金额是多少的应收账款的相关催款书。另外,最好是让律师等法律专业人士进行验证催款书的寄送内容。作为最切实的方法就是请公证人针对催款书的内容,寄送行为,催款书寄送的对象等进行公证。
【案例学习⑩】: 还款和解书的公正化
事例:
甲公司和乙公司签订了甲公司产品销售合同。但是,乙公司账期超过一年以上也没有支付货款,之后甲公司和乙公司又经过数次的交涉,终于签订了还款和解书。但是,对于乙公司以前的态度感觉不安的甲公司按照还款和解书的规定要求和解书公正化,但是乙公司总是以“董事长没有时间,请等一等”为理由延迟公证,最终还是拒绝了公证。
上述的案例,债务者乙公司拒绝还款和解书公证,可以认为对方实际上没有还款的意思。债务者为延期还款,在和解书的交涉,签订,经常会有资产转移,隐匿证据等行为来赚取时间,即使与债务者签订了返还合意书,也不要乐观,必须要求公证来确认债务者的真正意思。
如果公证化,就可以确认债务者的还款意思,万一不返还债务时,可以向人民法院要求强制执行,可以节省上诉等的复杂手续。债务者没有合理的理由,依然拒绝公证时,说明债务者不想返还债务的意图,有必要尽早采取新的对应政策。
【案例学习11】:抵押权的实行
事例:
乙公司在与甲公司交易时需要担保,乙公司的设备设定为抵押权签订了合约。其后,乙公司没有按照合约规定的期限履行债务,甲公司实行抵押权,考虑出售乙公司的设备,决定确认抵押权的登记。甲公司的担当去工商行政管理局去咨询抵押物的注册部门,该设备已经被其他的债权者丙公司注册了抵押权,丙公司注册的日期相比,甲公司的抵押权设定合约更早。
上述的例子的抵押权者甲公司和丙公司的关系,设定抵押权的是甲公司在先,把设备做为抵押物时,甲公司认为没有必要进行抵押物的登记,没有注册。因此,已经注册抵押权的丙公司就具有了优先还款的权力。另外,甲公司的抵押设定合约由于还没有生效,甲公司要先去工商行政管理局去补充登记抵押物,之后才具有抵押权,而且要在丙方的被担保的份额扣除后剩下的可以向甲方还款。
【案例学习12】:申请保证责任
事例:
甲公司和乙公司之间签订了甲公司商品买卖合同,而且,合同中写到甲公司交货1年后在支付货款。但是,乙公司的付款信用度不高,在签订合同时,约定乙公司如果不履行合同时,由其子公司丙公司来承担保证责任。后来,乙公司以交货产品质量问题为理由,付款期限已过也不想支付货款。因此,甲公司要求丙公司承担保证责任。但是,丙公司也以品质问题没有解决为理由,拒绝履行保证责任。丙公司的主张有没有根据呢?
根据「担保法」的规定,保证方法有一般保证和连带保证责任。保证合约中规定债务者不履行债务时,保证人就要担负保证责任,这是一般保证。一般保证的保证人,在主合约(上记甲公司和乙公司之间的买卖合同)的相关纷争中,根据裁决或是仲裁,对债务者财产进行强制执行也不能履行债务的情况未发生时,可以拒绝债权者履行保证责任。上记的例子,丙公司为一般保证的保证人,甲公司和乙公司之间签订的合同中有关产品品质问题还没有解决的阶段,也就是根据裁决或是仲裁,对债务者财产进行强制执行也不能履行债务的情况未发生时,丙公司的主张是有根据的。
另外,债务者的住所变更,债权者要求债务者履行其债务时有重大困难时,在债务者破产案件中,有时会中止执行。即使是一般保证的保证人也不得以品质问题未解决为理由拒绝保证责任的履行。
【案例学习13】:时效
事例:
甲公司拥有乙公司300万元的应收账款的债权。但是,乙公司利用乙公司的总经理B氏是甲公司总经理的好友,乙公司的账期已经超过半年,只支付了50万元,剩下的余额就是不支付。另一方面,A氏反复的说“没事,没问题”对乙公司的债权回收没有下达指示的意思。支付期限过了两年后,A氏任期满了,后任的C氏成为新的总经理。C氏对甲公司经营改革中的一个环节就是对以前放置不回收乙公司的应收账款要求回收。乙公司拒绝支付余额,甲公司对乙公司进行起诉,对此,乙公司的应收账款的支付期限已经超过了2年,乙公司以诉讼时效成立为理由进行抗议。
按照本文中的阐述,诉讼时效过期前,根据上述等内容能够中断时效。然而,根据民法通则140条规定【诉讼时效是根据当事者的一方履行义务的承诺,可以中断,诉讼时效期间可以从中断的时间起重新计算】
上述例子的时候,乙公司在诉讼时效过期前曾还款50万元,乙公司承诺了还款债务,从那时起时效就已经中断了,至少起诉的时候还没有过诉讼时效,因此甲公司可以通过人民法院要求支付应收账款的余额。
【案例学习14】:债权者代位权
事例:
甲公司与乙公司签订了货款为200万元的产品销售合约,但是,乙公司在甲公司交货后,支付期限已经到了还不支付货款。此时,甲公司利用调查公司对乙公司的资产状况及经营状况进行调查。发现丙公司欠乙公司150万元。
上述的例子,债务者乙公司对自己的债务者丙公司拥有债权,作为债权者甲公司,可以考虑向乙公司要求将其对丙的债权转让给甲公司。
相反,乙公司没有答应债权转让的时候,按照合同法第73条,行使债权者代位权,根据自己的名义,代替债务者行使债务者的债权,可以向人民法院提起申请。
中国的债权者代位权只能通过向人民法院申请才能代位。另外代位权的行使的范围规定了债权者的债权的限定额。
但是,债务者虽然拥有可能行使的债权确不积极行使其权利时,代替行使其债权的债权者可以补充自己的债权,这也是债权回收的一种有效手段。
【案例学习15】:把握最新的信息
事例:
甲公司和乙公司的法定代表人就乙公司未支付货款进行交涉,签订了还款调节书,但是,事后得知在签订还款调节书时,乙公司的法定代表人已经变更成B了。究竟这个还款和解书还有没有效呢?
上诉例子,债务者乙公司的法定代表人已经变更,债权者甲公司不知道变更,继续与元法定代表人关于回款回收进行交涉,最后签订了还款和解书。此时,原法定代表人做为公司的代表人没有签名的权限,即使在还款和解书上原法定代表人签了名,该和解书也只是与一个无权限的人签订的合约。以此和解书为根据去要求还款是很困难的。
为了避免上述这种情况的发生,事先要让律师对债务者的工商注册文件进行调查,掌握债务者的最新信息是非常重要的。另外,知道变更后,在给债务者发送催款书时,也要给新的法定代表人提交催款书,而且在与债务者签订还款协议书时,必须要求新的法定代表人签名。
以上。
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[外文]中国における債権回収のポイント
2000年1月
日本貿易振興機構(ジェトロ)
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本報告書は、日本貿易振興機構(ジェトロ)上海センターが2000年3月現在入手している情報に基づくものであり、その後の法律改正等によって変わる場合があります。また、掲載した情報・コメントは筆者およびジェトロの判断によるものですが、一般的な情報・解釈がこのとおりであることを保証するものでないことを予めお断りします。
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はじめに
進出日系企業が多い中国において、売掛債権の回収問題(現地中国企業による代金不払い)は、主たる経営課題として挙げられています。従来は、中国ビジネスを手がけたとしても、債権回収をスムーズに行うため、取引先を現地日系企業に絞る企業が多くありました。しかし近年は、中国の巨大なマーケットを開拓すべく国内販売を手がける企業も増えており、ローカル企業との取引は益々拡大していくことが予想されます。
債権回収問題を未然に防ぐためにはリスクマネジメントが不可欠ですが、発生してしまった問題への対処方法も、中国事業を継続し拡大していくうで重要なポイントとなるでしょう。
そこで、債権回収において具体的に取り得る対応策について、簡潔にまとめた参考資料を作成しました。問題へ適切に対応するため、皆様のご参考になれば幸いです。
2000年1月
日本貿易振興機構(ジェトロ)
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目 次
第1章 中国における債権回収問題の概要・・・・・・・・・・・・・・・・1
第2章 債権回収問題への対応を踏まえた管理体制・・・・・・・・・・・・2
一、会社内部での債権回収管理体制の確立
1.与信管理部門の設立
2.大企業等における与信管理
3.与信管理のための情報収集
4.社内での人事評価方法
5.書類の保管、引継制度の整備
二、契約締結にあたっての注意
1.契約相手の調査
2.契約内容のチェック
3.盛り込んでおきたい契約条項
4.中国における「手付金」
第3章 債権回収リスクの発生を見分けるポイント・・・・・・・・・・・12
一、債務者の生産活動の停滞
二、代金支払いの突然の停止
三、大量のクレーム、返品の発生
四、度重なる企業再編
五、経営陣の不祥事
第4章 具体的な債権回収の方法と手順・・・・・・・・・・・・・・・・15
一、債権回収方法の種類
二、債権回収の手順
三、法的手続きの選択
第5章 支払い遅延が発生した場合の対応策・・・・・・・・・・・・・・17
一、電話による口頭での支払い督促のポイント
二、督促状による支払い督促のポイント
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三、外部リソースを活用した支払い督促のポイント
第6章 協議による債権回収のポイント・・・・・・・・・・・・・・・・20
一、返済合意書と公証
二、執行力のない調停
三、回収のための証拠収集
1.債権者側が保管する証拠
2.債務者の資産調査
第7章 法的手続きによる債権回収のポイント・・・・・・・・・・・・・25
一、 訴訟(裁判)による債権回収
1.手続の流れ
2.保全に関する注意
3.調停
二、仲裁による債権回収
1.仲裁地の選択
2.仲裁判断の執行
三、抵当権の実行
四、刑事手続きの利用
第8章 法律事務所活用のポイント・・・・・・・・・・・・・・・・・・33
一、法的手続き以外の場面における弁護士活用のポイント
二、法的手続きにおける弁護士選任のポイント
第9章 債権回収会社活用のポイント・・・・・・・・・・・・・・・・・35
一、商帳管理師の資格者がいるか否かの確認
二、契約書条項の明確化
第10章 その他の留意点・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・37
一、時効を成立させないこと
二、違法な手段を取らないこと
第11章 ケーススタディ・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・39
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第1章 中国における債権回収問題の概要 今日、中国経済の発展に伴い中国ビジネスも成熟し、多くの中国企業が日本企業を含めた外国企業との間でビジネスを行っている。しかし、日本企業の中でも、取引先の中国企業からの債権回収にまつわるトラブルはいまだによく聞く話である。その原因には債務者、債権者を含めて様々な理由がある。 債務者の事情としては、例えば、債務者に支払い意欲はあるものの、一時的な資金不足が原因となって弁済が滞っているケースもあれば、取引相手方から納品された商品に欠陥があるため代金の支払いを拒絶しているケースもある。場合によっては、最初から債務の存在を否定して支払いを完全に拒絶しているケースもある。 これに対し、債権者の事情としては、例えば、取引先との信頼関係が十分ではないにも関わらず、詳細な事前調査をすることなく取引に入ってしまい、自分の債権を回収できなくなっているケースがある。また、従来取引があったことから、不用意に担保を取らなかったところ、突然多額の債務につき未払いが発生したケースもある。さらに、ある程度未払いのリスクがあるのが分かっていながら、今後も継続的に取引を継続する必要があったことから、未払いを放置していたために未払い金額が多額に膨れ上がったケースもある。 このように、中国における債権回収問題については、債務者および債権者の両方に様々な要因があるといえる。しかし、今後、中国でビジネスを継続していく日本企業が増加することは確実であり、取引の規模が増加すれば、当然信用取引、売り掛け制度が企業間取引における決済手段の主たる方法になっていくことは目に見えている。そのため、債権者となる企業としては、いかに自分の債権が不良債権化しないか、いかに債務者に債務を履行させていくかについて考えることは非常に重要な問題といえる。
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第2章 債権回収問題への対応を踏まえた管理体制 一、会社内部での債権回収管理体制の確立 1.与信管理部門の設立 未だ十分に信用取引市場が整備されていない中国において、漫然と取引先企業と契約を締結することは、企業自身に降りかかる可能性のある不良債権のリスクを放置するに等しい。にもかかわらず、現状としては、債権者となる企業の側も、企業自身のリスクヘッジ能力の不足および与信管理水準の低下といった事情から、そのリスクを見過ごしがちである。 そのため、取引の第一ステップとして、事前に取引先の信用状況を把握し、どの取引先が契約の相手方として適切なのか、将来不良債権化のリスクがどのくらいあるのかについて判断する必要がある。この取引先についての判断機能を果たすのは、企業の与信管理部門である。与信管理部門は、主に顧客情報の収集・管理、顧客資産状況の分析・評価、顧客信用レベルの確定、納品のコントロール、売掛金の監督管理、支払期限の過ぎた未収金の催促などの業務を行い、つねに迅速に情報を収集し、かつ正確に分析・判断しなければならない。 企業の与信管理部門の設置形態としては、企業内の各部門からできる限り独立した部門とする必要がある。
例えば、企業の中でもっとも取引先と接する機会が多いのが営業部門である。そして、営業部門が多くの取引先と契約締結行為を行えば企業にそれだけ利益をもたらす反面、リスクの高い取引先との契約締結については不良債権化のリスクも高まることになる。これに対して、企業の財務を管理する財務部門が適切に取引先の情報も管理して営業部門による契約締結行為をコントロールすれば、取引債権の不良債権化のリスクは軽減できるといえる。しかし、現実には、企業の営業部門と財務部門は、その担当業務の性質上、両者の関係が必ずしもうまくいかない場合もある。このような企業については、独立した与信管理部門を設立し、これを営業部門および財務部門の上に位置づけることを薦める(詳細は、【ケーススタディ①】
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を参照)。 2.大企業等における与信管理 (1)大企業による与信管理 大企業は、その経営が大規模かつ多岐にわたるため、あらゆるリスクに日々直面し、そのリスクの規模(例えば、金額、債務者の数等)も相対的に大きいものとなる。そのため、大企業にとって、いかに日々発生する様々なリスクを管理し、回避していくかは、大企業が生存、そして発展するにあたっての基本条件の一つであるといっても過言ではない。そして、そのリスク管理の有効な手段の一つとして、委員会の設置が考えられる。 会社の経営判断については、通常、法律または定款に定められた重要事項は董事会によって判断され、それ以外の日常的な経営事項は総経理によって決定される。しかし、董事会または総経理の判断は、時には独断に陥る可能性もあり、大企業にとってはその経営判断ミスが企業に重大な損害をもたらすことになりかねない。そのため、董事会または総経理の独断による経営リスクを事前に回避することを目的として、複数かつ多様なメンバーから構成される委員会を設置し、例えば、董事会決議事項以外の経営上の重要事項の決議、董事会決議事項の事前審議を行わせることが考えられる。 委員会の組織は、総経理以外に、特に各部署のメンバーも含めた多様なメンバーにより組織構成される。具体的には、委員会のメンバーは、当該企業の総経理のみならず、顧問の弁護士、公認会計士および各関連部署の専門担当者等により構成されることが多い。このようにできる限り、法律、会計等の専門家や実際の専門業務担当者を参加させることで、董事会や総経理による独断のリスクを事前に回避することができる。
委員会の権限としては、董事会決議事項以外の経営上の重要事項の決議や、董事会決議事項の事前審議が行われる。通常、董事会または総経理により決定される事項につき、委員会に事前審議または決議権限を付与する
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ことで、董事会または総経理の独断のリスクを回避しようとするものである。 以上のような委員会は、構成員がお互い1票の議決権を持ち、多数決により上記権限事項についての意思決定を行うことになる。ただし、企業は、自らの企業規模、組織の状況等に応じて、どの程度の重要事項を委員会の審議または決議事項にするかを定めることができる。例えば、企業によっては法律の専門家である弁護士の意見を重視したい場合もある。その場合は、【ケーススタディ②】のように、企業自身の判断で、弁護士に経営判断の抑制権限を与えることも考えられる。 日本の会社法400条以下では委員会制度が規定されており、ここで記載した委員会と比較すると、企業の経営陣による独断を回避することを目的とする点では共通する。もっとも、ここで記載した委員会は、委員会メンバーとして経営陣のみならず当該企業の各専門部署の業務担当者まで含めてより多様な組織構成としており、委員会の構成員を取締役から選出する日本の委員会とは異なるものと考えられる。 (2)子会社、支店を含めた与信管理 大企業である場合、通常その傘下に子会社や支店を持っているケースが多い。その場合、親会社や本社だけではなく、その子会社、支店を含めた総合的なリスク管理が必要となってくる。例えば、仮に親会社や本社の売り上げが好調であっても、その傘下の子会社、支店が多くの不良債権を抱えているようであれば、最終的には当該企業グループ全体の利益に影響してくることになる。
そのため、親会社や本社だけではなく、子会社、支店を含めて総合的にリスク管理する必要があるが、その有効な手段の一つとして、各社に委員会を設置し、各委員会の連携を強化していくことが挙げられる。例えば、それぞれ親会社、本社において委員会総会を設置し、子会社または支店において委員会の分会を設置し、各分会において必ず総会委員を置き、さら
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に各分会にいる総会委員の権限を設定することは、各委員会の関係を強化し相互の情報交換を可能することから、より効果的な管理の手段と言える。 3.与信管理のための情報収集 企業は、日々多くの取引先と取引を行っている。その取引先がどういった会社なのか、現在どういった経営状態にあるのかを取引の度にまたは定期的に情報収集することは、自分達の取引債権を未払いのリスクから回避させるための重要な手段といえる。具体的には、企業の信用調査レポートを取り寄せ、そこに記載されている情報を分析することが挙げられる。 企業の信用調査レポートには、当該企業の設立日、資本金、株主、役員の情報、そして、当該企業の主な取引先や近時の財務報告書、最近の係属中の訴訟の有無等、様々な情報が記載されている。そして、調査レポートの記載内容からは様々な情報を読み取ることができる。例えば、役員が頻繁に交代している場合には、企業の経営が不安定になっているリスクを読み取ることができ、また具体的な取引先の企業名称、近時の財務報告書を見れば当該企業の経営状況を理解することができる。さらに、係属中の訴訟があるときには、将来敗訴による賠償金等のリスクを考える必要もある。 もっとも、企業の信用調査レポートを有償で提供している情報販売企業は国内企業、国際企業を含め複数存在し、企業ごとに分析の内容、特徴が異なってくる。また信用調査レポートは対象企業の一般には公開されない情報も掲載されることがあるため、相応のコストが必要となる。 したがって、企業の信用調査レポートを取り寄せる場合には、国内に特化した情報提供会社を選ぶべきか、若しくは国際的なネットワークを生かした情報提供会社を選ぶべきか、自分達の取引の内容、対象企業の性質に応じて具体的に決定することが必要である。例えば、中国の場合は、各企業の情報で政府機関に保管してある情報の中には、一般に公開されない情報もある。そして、そのような情報については、国内に特化した中国の情報提供会社であれば取得できる場合もある。
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4.社内での人事評価方法 (1)営業部門の人事評価 企業の日常取引の中で、取引先と最も接触する機会が多いのが営業部門といえるだろう。そして、営業部門が多くの取引先と契約を締結することができればそれだけ企業の業績が上がると考えられており、営業部門の評価の基準は、商品の販売量、取引金額の数字等であることが多い。 しかし、例えば、販売量のみを人事評価の基準とした場合、営業スタッフは、締結する契約の数や取引金額の大きさのみを目標とするようになり、契約締結後の取引先による債務不履行のリスクについては全く意識しなくなってしまう。その結果、しばしば取引先の信用度が低くても取引金額が多い場合には、慎重に取引先の調査をすることもなく契約を締結してしまうことが多くなってしまう。これでは、多くの契約を締結すればするほど債務不履行のリスクも増大していくことになり、最終的には企業が損失をこうむることになってしまう。 そのため、企業内の人事制度を通じて信用度の低い取引先との契約を回避する手段の一つとしては、【ケーススタディ③】で後述するように、営業スタッフの人事評価を単に商品の販売量や取引金額の大きさだけで決定するのではなく、例えば、締結した販売契約についての代金回収率も人事評価の基準として考慮することが考えられる。つまり、製品を売りさえすれば営業スタッフの仕事が完了するという誤解を避け、代金回収も販売の一環であり、回収ができてはじめて販売が完了するという理念を営業スタッフに対しても常に意識させなければならない。 また、社内規定に従って厳格に業務報告を行っているかどうかも、営業スタッフの人事評価の重要な一つの基準としなければならない。なぜならば、営業スタッフの業務報告は、取引の背景、経緯を記録するもので、万が一紛争になった場合、対外的には、相手方との交渉の根拠とすることができ、対内的には責任追及の根拠とすることができるからである。
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(2)債権回収部門に関する人事評価 債権回収は販売の一環であって、営業部門の担当業務の重要な部分であると認識し、営業スタッフが責任をもって回収しなければならない。しかし、いったん締結した契約について、その債務が全て履行されるまで、当該契約締結に関わった同じ営業スタッフが債権の回収に関与できるとは限らない。例えば、販売契約による代金債権が、取引先との付き合いから長期間放置されていた結果不良債権となった場合に、当時担当していた営業スタッフが既に離職していたということはよくある話である。 上記のような場合、どうしても別途、債権回収スタッフを起用して債権の回収を行わなければならないこともある。そして、別途債権回収の専門スタッフを起用して債権回収を行う場合、重要なことは、債権回収スタッフに対して、いかに企業を裏切らずに確実に債権を回収させるかである。債権回収スタッフに対して、企業を裏切らずに債権回収を進めさせる方法の一つとして、企業を裏切らないことを人事評価の内容に含めることが考えられる。 通常、債権回収スタッフの評価は、難しい回収案件を処理したことや実際の回収金額の大小に応じて決定される。しかし、実際には【ケーススタディ④】で後述するように、難しい回収案件を処理したため企業の側で債権回収スタッフを信用していたところ、実は裏で債務者と勝手に債権放棄の合意書を締結してそのリベートを着服していたというケースも見られる。 そのため、企業としては、債権回収スタッフの人事評価にあたり、処理案件の難易度や回収金額だけでなく、裏で不当に債務者から利益を取得していないか等不正行為の有無についても人事評価の重要な基準としなければならない。 また、債権回収スタッフが回収した金額を着服していないかをチェックするために、財務部門にも債権回収に関与させ、領収書(中国語で「発票」という)の管理についても注意を払うべきである。
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5.書類の保管、引継制度の整備 企業間取引において取引先がその代金の支払いを履行しない場合、未払い金額の大きさ、取引先の債務不履行の態様によっては、裁判になるケースもある。そして、裁判になった場合、証拠の収集が非常に重要であるため、取引に関する書面、特に契約成立までの経緯が分かるような証拠、契約書、支払証憑などを保存しておくことが重要である。 しかし、実際の企業の現状をみると、【ケーススタディ⑤】で後述するように、契約書、その他関連書類の原本が統一的に管理されておらず、さまざまな契約書が別々の担当者により保管され、かつその担当者が退職する際の引継ぎが十分に行われていないため、企業として契約関係を把握できなくなるということがよくある。また、担当者が、契約書類の重要性を十分理解できるかどうかは別にしても、担当者の更迭、辞職などによって、書類を紛失する可能性が十分ある。さらに、悪質な担当者の場合、辞職する際に故意に書類を破棄、破損するケースもある。そのため、企業は、重要書類の保管制度を確立し、規則に則った管理体制を整えるべきである。 次に、紛争となった場合、当時の担当者が離職しているケースがよくあり、担当者から当時の状況を聞くことができない場合も多い。その場合、担当者が当時行った業務報告も重要な手掛かりの一つになるため、このような書類、データも大事に保管しておく必要がある。 さらに、担当者が離職する場合において、取引の経緯が記載されている証拠(電子データを含む)、顧客名簿、作業内容(処理中、要処理および処理済作業を含む)、印鑑、ノートパソコンなどの企業資産の引渡しがすべて完了してから、未払の費用・経済補償金(退職金)を支払うようにするなど、厳格な引継・引渡制度を確立しなければならない。 二、契約締結にあたっての注意
1.契約相手の調査
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(1)取引の相手方の基本状況の確認 企業が取引を行う場合、まず注意する必要があるのは、取引の相手当事者の基本的な信用レベルである。通常、相手方当事者の信用レベルの判断にあたっては、営業許可証、法定代表者の身分証明、専門機構の発行した信用調査報告書等、必要な資料を事前に収集しなければならない。また、契約の内容を履行するために相手方当事者に一定の専門性が必要とされる場合は、関連する証明書についても確認する必要がある。 営業許可証については、ペーパーカンパニーなどによる詐欺を防ぐため、特に最新の年度検査に合格したかどうかについて確認する必要がある。 (2)部門、部署との契約 企業が取引を行う場合、契約当事者または各部門が、その取引の契約主体になるのか、その契約締結の権限を有しているのかを必ず確認する必要がある。そして、実際に契約書に署名する人物が法定代表者でない場合は、法定代表者の発行した授権委託書を要求し、与えられた権限と期限を確認しなければならない。 例えば、商品の販売契約を締結する場合に、相手方企業の営業部長が契約書上に署名した場合、一見有効な契約として効力が発生するようにみえるが、仮に当該販売契約が当該営業部の独断で行われ、相手方企業は営業部長に何らの契約締結権限を与えていなかった場合は、法律上は無権代理として契約は無効となる。ただし、この場合、【ケーススタディ⑥】で後述するように、追認によって契約が有効となる場合もある。 2.契約内容のチェック
企業間取引においては、通常、当事者間で書面等による契約を締結することになるが、その契約の合法性についても気をつける必要がある。すなわち、たとえ取引先が信用力のある企業であったとしても、契約内容が法
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律規定に違反する内容である場合は、当該契約は無効となってしまう(契約法第52条)。 上記の分かりやすい例としては、企業間貸付の禁止が挙げられる。中国の「貸付通則」第61条によれば、企業間においては、貸付をしてはならないとされている。そのため、企業間で契約を締結する場合、企業間の貸付契約、また形式上は貸付契約ではないとしても実質的には貸付契約と判断されるような場合は、当該契約は無効と判断されることになる(企業間貸付の禁止につき、【ケーススタディ⑦】参照)。 3.盛り込んでおきたい契約条項 契約条項上の不備は、将来、紛争の原因となるため、当事者の名称、住所、契約の目的、数量、品質、単価(代金)または報酬金額、履行期限、履行場所、履行方法、担保、違約責任、適用法、紛争解決方法、署名・捺印などについて、必ず明確に規定・記載すべきである。特に、担保の規定については、十分慎重に検討する必要がある。例えば、取引金額が大きい場合はその債務不履行に備えて担保を取っておく必要がある。ただし、企業によっては工場や土地を持たない企業も存在するため、必ずしも通常の物的担保を確保することができない場合もある。また、一回の取引で金額が固定している場合は、担保を設定することも可能であるが、日常の小額取引の積み重ねの場合は、現実には担保を設定することが難しい場合もある。そのため、担保の設定が容易でない場合は、例えば、ある程度の手付金を事前に受け取ることを条件に商品を引き渡す、物的担保がない場合は、代表取締役等に保証人になってもらう等の方法も考えられる。 4.中国における「手付金」
手付金(中国語で「定金」という)と前払金(中国語で「訂金」という)はいずれも事前に相手方当事者に支払う金銭であり、かつ契約成立の証拠とすることができるが、両者の目的および法律効果は異なる。手付金は、
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債権担保の一つであって、中国の「民法通則」および「担保法」では、当事者の一方は、法律規定の範囲内において、相手方当事者に対し手付金を支払うことができるとされている。また、債務が履行された後、手付金は、代金に充当するか、返済することになる。手付金を支払った当事者が債務を履行しない場合は、手付金の返還を要求する権利がなくなり、手付金を受け取った当事者が債務を履行しない場合は、手付金の二倍に相当する金額を相手方当事者に返還しなければならない。よって、手付金の目的は取引の完了を保証することにあり、一定の処罰的効果を有する。 一方、前払金は契約を担保する効力がなく、前払金を支払った当事者が違約した場合においてのみ、違約金および賠償金としての効果が生じる。前払金を受け取った当事者が契約違反をした場合、違約責任を負うほか、受け取った前払金を全額返済しなければならないが、二倍にして返還する必要はない。実務において「定金」を「訂金」と誤記する場合がよく見られるが、「定金」と「訂金」の目的と法律効果が異なるため、混同しないよう注意する必要がある。
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第3章 債権回収リスクの発生を見分けるポイント これまで説明してきたとおり、中国でのビジネスを行う場合、債権回収のリスクというものは常に企業に付きまとうものである。そのため、企業としては、日常の業務において、取引先に関する詳細かつ多方面からの情報を収集し、どの取引先の債務が未払いの可能性が高いのか、いつの時点から債権回収に乗り出すべきかについて注意を払う必要がある。そして、債務の未払いというのは、各企業の経済活動と常に連動しているのであって、取引先の企業が現在どういった取引をしているのか、取引先にどういった変化が発生しているのかを調査することにより、おおよそ債務の未払いのリスクを判断することができる。その判断基準としては、主に以下の五つが考えられる。 一、債務者の生産活動の停滞 第一に、債務者の生産活動が停滞した場合が挙げられる。この場合、債務者の生産活動の停滞により売上が減尐し、これまで売上利益によって返済していた債務の弁済が滞る可能性がある。そのため、債権者は、債務者の企業信用レポートやその他の情報により債務者の生産活動に停滞が見られる場合は、債権回収について検討する必要がある。 二、代金支払いの突然の停止 第二に、これまで定期的になされてきた代金の支払いが突然停止した場合が挙げられる。この場合、たとえ1回の支払いが停止した場合であっても、実際は、債権者との取引を継続するために他からの資金調達等でまかなっていたところ、ここに来て資金調達が限界に達した可能性も考えられる。この場合は、当該債務者には他に複数の債権者がいると考えられることから、早急に債権回収を開始することも検討する必要がある。
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三、大量のクレーム、返品の発生 第三に、債務者の商品等に消費者等からのクレームが発生し、多数の返品が発生した場合が挙げられる。この場合は、返品に伴う補償、商品の生産停止に伴う売上の減尐等将来的に様々な未払いのリスクを発生する可能性がある。もちろん、債務者の経営規模、補償能力によって必ずしも該当しない場合もあるが、そのようなクレーム、返品の発生は債権回収リスクの注意を強める要因になるといえる。 四、度重なる企業再編 第四に、債務者をめぐる合併、買収等の企業再編が頻繁に行われている場合が挙げられる。この場合、企業再編によって企業の経営体質のてこ入れが行われ、早期の債務弁済につながる場合もあるが、逆に債務者企業の優良資産だけが売却されて債務者企業の売り上げ上昇につながらない場合もある。いずれにしても、企業再編が頻繁に行われているということは、当該債務者企業では必ずしも安定的な経営が行われていない兆候といえ、そのような企業に対する債権については、未払いのリスクは高まると考えられる。 五、経営陣の不祥事
第五に、債務者である企業の経営陣、トップが、贈賄等の不祥事で刑事責任等の法的処罰を受けた場合が挙げられる。中国の場合、複数の経営者が相互に抑制しあいながら企業を経営するよりも、いわゆるカリスマと呼ばれる代表者個人が一人の力で企業の意思決定をしているケースが多いといえる。そのため、その企業のトップが何らかの不祥事で法的処罰を受け、その地位を追われた場合、当該企業の売り上げが急激に減尐するということもある。そのため、債務者である企業のトップが不祥事等で法的処罰を受けたような場合は、その企業に対する債権については、未払いの
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リスクが生じると考えられる。 以上のように、取引先の代金未払いについては、そのリスクを予兆するいくつかの要素が考えられる。そのため、債権者としては、その予兆に注意しながら、いずれの取引先に対する債権回収リスクが高まるのかについて検討する必要がある。
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第4章 具体的な債権回収の方法と手順 それでは、実際に債権者が具体的に債権回収に乗り出した場合、どのような方法を採り、またどのような順序で回収を進めていけばいいのか。 一、債権回収方法の種類 債権回収の方法には、大きくは①裁判等法的手続きを通じて債権回収を行う方法、②督促、交渉等法的手続きによらない債権回収方法に分けられる。そして、①、②の中でも、例えば、裁判、仲裁、調停、訴訟外の調停、自ら行う督促と第三者を利用した督促等、債権回収の方法は多種多様である。そのため、どの方法を採用するか、つまりどの回収手段を選ぶかは、債権回収の段階および債務者の資産状況などを考慮して総合的に考える必要がある。 二、債権回収の手順 債権回収方法の選択とも関連するが、債権回収の手順については、やはり自分達が最終的に何を目標にしているのか、また債務者がどのような状況にあるのかを考慮して決定することになる。 例えば、自分達があくまで全額回収を目的とし、かつ相手方に資産があるような場合は、通常、直接法的手続きを通じて回収すればよいといえる。しかし、債権者によっては、債務者との取引を継続するためにあえて訴訟等の法的手段を採らず、相手方にその資産を利用して経営を継続させ、自己の債権については話し合いで解決したいという場合もある。また、相手方に資産がなく回収できる見込みがないのは分かっているが、会社の会計処理上債権回収を行う必要がある場合は、交渉等により可能な範囲で債権回収をし、その後は形式上裁判で判決書を得て、実際に回収できない分を貸倒れとして会計処理することを考える場合もある。
したがって、各債権者が自分の債権回収の目的と債務者の状況を照ら
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し合わせながら、どの方法を選択し、どういった手順で回収を進めていくかを考えていくことになる。 三、法的手続きの選択 中国の場合、法的手続きを通じた紛争解決については、以下のような特徴がある。 中国での裁判では、残念ながら、地方保護などの理由によって、裁判官が自由裁量権を濫用するケースがまだ数多く存在している。特に外商投資企業の場合は、ほとんど地元企業に勝てないのが現状である。一方、仲裁の場合は、当事者の意思自治の原則を重要な原則としている。また仲裁機関は中立的立場にあり、当事者が一定の手順に従って専門知識を有する仲裁員を選ぶことができるため、より合法かつ合理的な仲裁判断が下されることが期待できる。さらに、仲裁は、非公開にて審理が行われることから、当事者の商業秘密を確保することができるほか、仲裁判断が下されれば、人民法院に強制執行を申し立てることができる。さらに仲裁は、その手続が終局的なものとされており、裁判の「二審終審制」と比べ、時間的にも節約できる。これらのメリットから、仲裁は、法的手続きを通じてビジネス紛争を解決する際の最も重要な方法として使われている。
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第5章 支払い遅延が発生した場合の対応策 実際に債権回収を行なう場合、まず相手方に自主的な債務の履行を促す意味でも、債務者に対する督促を行うのが一般的と思われる。督促については、債権者自らが督促をする場合もあれば、債務者の対応等に応じて第三者に督促を依頼する場合もある。そして、督促の方法には、電話等を通じての口頭での督促のほか、督促状等の書面による督促も考えられる。 電話による口頭での督促と督促状による書面での督促の場合、以下のような注意点が考えられる。 一、電話による口頭での支払い督促のポイント ① 電話による口頭での督促は、いつでも低コストで行える点ではメリットがあるが、書面による督促と異なり、会話の内容が形に残るわけではない。しかし、会話の中で債務者の重要な発言が出てくる場合もある。したがって、電話した日時、相手方の電話対応者の氏名、電話でのやり取りのできる限り詳細な内容について、必ず書面で残す必要がある。 ② 電話による口頭での督促の場合、相手方との直接のコミュニケーションを通じてより具体的に相手方の状況を知ることができる。そのため、電話等で督促をする場合は、単に督促の意思だけを伝えるのではなく、できる限り詳細に事情を聞き、相手方に代金未払いの理由がどこにあるのか、未払いの原因について丁寧に聞き取りをする必要がある。
③ 口頭による督促の場合、書面による場合と異なり、会話の状況によって債権者の発言内容が予め準備していたものと異なってくる可能性がある。特に、債権者企業の営業スタッフ等が電話で督促をする場合、会話をしているうちに感情が高ぶり相手方に脅迫と採られかねない発言をしてしまうこともある。そのため、電話等により督促する場合は、極力穏やかに話をして脅迫といわれかねない単語等は慎む必要がある。
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二、督促状による支払い督促のポイント ① まず送付方法としては、書留受取証明付郵便で送付すべきである。書留受取証明付郵便は、送付日、受領日を記録し、受領者の署名が残ることから、督促状の送付の事実を証明するのに役立つといえる。
② 次に、書面による督促の場合、例えば、相手方が債務の支払いを強硬に拒否する場合に、相手方に未払い金額の存在だけでも認めさせることを目的にして、未払い金額だけを書面上に記載し債務者に署名を求めることがある。しかし、このような書面の記載内容からは督促の意思を見出すことができず、督促状とは認められないことになってしまう。そのため、債務者に対して督促状を送る場合には、尐なくとも、契約関係の事実、期限、期限が経過したこと、債務者からの支払いがないこと、債権者として債務の弁済を求めることを具体的かつ明確に記載する必要がある(【ケーススタディ⑨】参照)。例えば、サンプルとしては、以下のようなものが考えられる。
●●有限公司
法定代表者 ●● 様
貴社、●●有限公司は、__年__月__日付けで、弊社との間で、「●●販売契約書」を締結しました。貴社は、「●●販売契約書」第__条の規定に基づき、__年__月 _日までに、弊社に対して金額____元を弁済しなければなりません。
しかし、__年__月__日時点で、弊社は、貴社から上記金額を受領しておりません。
弊社は、「●●販売契約書」基づき、貴社に対して、上記金額の支払いを請求します。貴社は、当書簡に従い、直ちに弊社に対して支払ってください。
また、弊社は、「●●販売契約」第__条の規定に基づき、__年__月__日から貴社が上記金額の全額を弁済する日までに発生する年__%の割合による遅延損害金の支払いをあわせて請求しますので、貴社は、直ちに弊社に対して支払ってください。
上記につき、貴社により速やかにお支払いいただけない場合は、弊社は、法的手段を通じて本件の解決を図らざるを得ないと考えております。
敬具
●●有限公司
法定代表者 ●●
__年__月__日
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三、外部リソースを活用した支払い督促のポイント 最初の段階では、企業は自ら督促を行うが、債務者に明確な返済意思がなく、かつその他の売掛金の期限が到来しても支払わず、新たな不良債権が生じた場合などには、弁護士またはその他の専門家に依頼して督促してもらうことが一つの有効策として考えられる。このように専門家を前面に出していくことにより、債権者は今までとは違う手段をとるのだというメッセージを債務者に発信できる。また、債務者が法的手段を恐れて真剣に話し合いに臨み、スムーズに債権回収できることも多い。
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第6章 協議による債権回収のポイント 一、返済合意書と公証 債権回収に際しては、債権者と債務者の交渉を通じて、返済合意書を作成することがある。返済合意書は、元の債権債務関係の変更契約であるとみなされている。返済合意書の内容は、主に元の債権債務についての確認、新たな返済期限などであるが、回収金額の減額、遅延利息などについても約定することができる。そして、返済合意書では、その締結時点から履行期限が満了するまでの間、債務者が債務を認め、かつ返済意思があることを示しているため、その間、訴訟時効(訴訟時効については第10章.一を参照)は中断する。 また、返済合意書を締結した場合、その実効性を確保するためには返済合意書を公証することが必要である。すなわち、公証機関は、当事者の申請に基づき、公証を通じてかかる返済合意書に強制執行力を与えることができるため、公証された返済合意書において定められた義務を当事者の一方(違約当事者)が履行しない場合は、相手方当事者は、民事訴訟法の関連規定に従って、直接管轄権のある人民法院に強制執行を申し立て、違約当事者の預金に対する凍結、振替え、その資産に対する差押え、競売などによって債権の回収を行うことができる。 二、執行力のない調停 中国社会では、従来から当事者間の妥協が美徳とされ、無用な対立はよしとされなかった。そのため、調停は、当事者の自由意思を最大限に尊重し、社会の調和を維持するための紛争解決の手段として、非常に重視されてきた。現在においても、住民の末端組織、工場から仲裁機関、高級人民法院にいたるまで、調停は紛争解決手段として幅広く用いられている。 調停は、執行力のない調停、および執行力を有する調停に分かれている。
執行力のない調停は、当事者間の特別な協議書または調停機構の主宰に
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基づいて実施される。中国法においては、執行力のない調停により合意に達した場合、その合意は、当事者間の私的契約とみなされている。私的契約であり法的執行力もない以上、相手方が調停の合意に従って債務を履行しない場合は、直ちに人民法院による強制執行を通じて債権回収を図ることはできない。その場合、当事者は、他の紛争解決の法的手段(例えば訴訟、仲裁など)を検討することになる。 これに対し、執行力を有する調停(詳細については第7章.一、3を参照)は、例えば仲裁または訴訟過程において達成された解決合意であって、仲裁判断または訴訟判決と同様の法的執行力を有する。 仲裁、訴訟といった他の公的な紛争解決方法と比較した場合、調停(以下、ここにいう調停は、執行力のない調停を指す)のメリットは以下の通りである。 ・ 調停、仲裁、訴訟等の紛争解決の方法の中で、調停における当事者の対立性がもっとも低い。すなわち、調停は、当事者双方が合意の上で選択した解決方法であり、当事者双方共に紛争解決に向けた意思を有しているといえる。そのため、相手方から予告なく訴えられてから応訴するというように、突如敵対関係に入る訴訟の場合に比べて、調停は相対的に対立性が低いといえる。 ・ 仲裁または訴訟は、ときには当事者間のビジネス関係を終了することになる可能性があるが、調停はあくまで当事者間の私的合意によって成立することから、当事者間の今後のビジネスを断絶するような局面を避けることができる。 ・ 調停の手続運用は各当事者の合意によって決められ、柔軟である。
・ 調停を通じて紛争が解決できれば、時間と費用の節約にもなる。
三、回収のための証拠収集
債務者との協議を通じて債権回収をする場合、自分達にどれだけ有利な条件
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を獲得できるか、言い換えればどれだけ多くの交渉条件を準備できるかが非常に重要な意味を持つ。 そのため、以下では、債権回収にあたっての証拠収集について説明していく。 1.債権者側が保管する証拠 債権者の内部において収集する必要のあるものは、財務関連帳票、取引に関わる証拠、契約の原本などがあげられる。また、取引の背景を把握するために、当時の担当者に対してヒアリングを行い、記録を残しておくことも重要であろう。 2.債務者の資産調査 企業が、債権回収においてよく直面するのは、債務者が返済資金(資産)を有しているにもかかわらず意図的に資金や資産を隠匿し、また返済資金がない状態と見せかけるために、債権が回収できないケースである。実際、取引当時出入金でよく使用されていた口座を債権回収のために開示してもらっても残額がほとんどない場合が多い。 そこで、まず、債務者による資産隠しの手段について簡単に紹介する。 (1)資産の移転 債務者が得意先、親戚、友人等に、自己の資産を一時保管してもらうこと。 (2)架空債権によって資産を移転する 債務者が、関連会社などと架空契約を締結し、契約の履行と見せかけて資産を移転すること。場合によって、債務者が架空の訴訟をでっち上げ、強制執行されたと見せかけ資産隠しをすることもある。 (3)裏口座 債務者が、預金の尐ない正規口座を債権回収に利用し、裏口座に資金を隠すこと。
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(4)隠し倉庫 正規の倉庫を債権者に開示し、隠し倉庫に価値のある資産を隠すこと。 (5)高価な物の携帯 債務者が個人である場合に、高価で、かつ携帯可能な物を購入し、自ら身につけて資産を発見されないようにすること。
次に、債務者の隠し資産に対する調査方法であるが、現状としては、銀行口座等に対する資産調査権限はごく限られた機関に与えられているに過ぎず、債権者による債務者の隠し資産に対する調査は、実際上、非常に困難といわざるを得ない。すなわち、中国においては、銀行などに対して、合法的なルートによって、ある企業(個人)の口座残高等、資産状況の調査権限を有するのは、司法機関(公安局、検察院、人民法院)のみである。現在、債権回収を専門としている未収金管理師(中国語で「商帳管理師」という1)という資格をもっている者がいるが、このような専門家にも上記のような調査権限は与えられていない。しかし、司法機関の担当者が担当している案件は極めて多く、毎月、案件終了件数についてもノルマがあるため、一つの案件で、特に隠し資産が存在している可能性が高いなど処理しにくい案件については、調査に限界がある。
このように、現状としては、一般の債権者が債務者の隠し資産の調査を行うことは非常に困難といえる。にもかかわらず、実際には、債権回収に際して、債権者が自らまたは上記機関以外の民間調査会社を起用して、様々な調査方法をとって、債務者の隠し資産の調査に取り組んでいる話をよく聞く。この場合、債権者企業として最も注意しなければならないのは、違法な債権回収手段に関わらないことである。以下、中国の出版物2に記載されている方法を参考に、違法として禁止される可能性
1 現在、中国の労働・社会保障部により「商帳管理師」(2000年10月以降「商帳追収師」から名称変更)という新しい職業が設けられている。しかし、債権回収(中国語で「商帳追収」)を業務とする会社の登録はまだ禁止されており、現在は、関連法律規定の制定が期待されている。 2 「企業債権保護(権利保護および紛争解決シリーズ)」(主編集者:兪飛)
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が高い手段を簡単に説明する。
① 調査会社に依頼して債務者の責任者、担当者を尾行し、隠し資産の手掛かりを探し出す。
② 債務者に和解するよう、または債権を放棄するように見せかけて、債務者が警戒心を弛めてきたタイミングで、隠し資産を明らかにすることを狙う。
③ 第三者の名義で、または第三者を使って債務者に商談を持ちかけ、債務者がその資産、財力、口座を暴露することを狙う。
④ 資産を隠している可能性の高い場所を集中的に「捜査」する、または全面的に「捜査」しているように見せかけ、債務者が隠し資産の発覚を恐れて、再度保管場所を移転する時に資産の隠し場所を発見するという方法。
⑤ あらゆる人脈を使って、債務者の内部を知る者を探して接近し、事情を知る者から内部情報を取得する。
⑥ 企業への入社を装って債務者企業に入り、内部情報を把握する。
債務者の隠し資産調査にあたっては、自ら調査するか調査会社を起用するほか、債権者は、債務者の上級主管部門、債務者企業を管轄する工商行政管理部門、税務主管部門、銀行の財務部門に債務者の資産の保管場所に関する調査について協力を求めることも考えられる。しかし、かかる機関には協力義務がないため、あまり期待できる手段ではない。
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第7章 法的手続きによる債権回収のポイント 通常、債務者に返済能力がない場合は、債務者を破産に追い込むだけで、債権が回収できない可能性が高い。また、債務者の資産状況が不明確な場合、法的手段を経て勝訴判決(判断)を取得できても、強制執行ができなければ、勝訴判決は絵に書いた餅になりかねない。そのため、債務者に返済能力があり、かつ確実な強制執行資産が債務者にあることが確認されない限り、訴訟を通じての回収は実際には確実な方法ではないと考える。しかし、債権者が提訴またはその準備をしていることが債務者に判明した場合、債務者の自主的な返済を促す効果も否定できない。 一方、債務者が返済資金・資産があるにも関わらず、返済資金がないと主張し、不当に返済期限を延ばし、返済を拒否する場合で、上記のような訴訟以外の手段によっても返済してもらえない場合は、法的手段を考えるのは妥当であろう。その場合、法的手段としては訴訟および仲裁が考えられるが、それぞれ下記の点について注意する必要がある。
一、 訴訟(裁判)による債権回収
1.手続の流れ まず、訴訟で不良債権を回収しようとする場合、どのような手続きで進められるのだろうか。
中国の民事訴訟では、審理は当事者の人民法院に対する訴えの提起によって開始され、人民法院による文書の送達や法廷調査、法廷弁論などの審理を経て、判決が下される。当事者が第一審判決に不服がある場合には、一級上の人民法院に上訴することができるが、現行の制度は二審終審制を採用しており、第二審法院が下した判決および裁定は終審判決または裁定となる。従って、当事者は第二審判決に不服があっても再度上訴することはできないが、人民法院が下した終審裁判に対し、明らかな誤りが見つかった場合は、裁判監督手続と当事者の再審申請の手続を経て是正することができる(手続の流れは下記を参照)。
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判決・裁定 訴えの取下
判決は3ヶ月、裁定は30日
以内に結審(渉外民事訴訟の
場合はこの期限制限を受け
ない)
提審 再審 検察院控訴 手続終了
原審 維持 法に基づき判決を変更 差戻し
判決・裁定 協議合意
訴訟調停 判決から15
日以内、裁定
から10日以
内に上訴す
る。中国国内
に住所を有し
ない当事者は
判決、裁定の
送達日から3
0日以内に上
訴する
不受理の
裁定に対
する上訴
申立
渉外民事訴訟は期限
の制限を受けない
当事者は3ヶ月以内に申請
訴訟終結 審理延期 訴訟中止
訴訟調停
手続終了 上訴
財産保全 先行執行 欠席判決
手続終了
協議合意 協議不成立
簡易手続
(3ヶ月で結審)
普通手続
(6ヶ月で結審)
手続終了
回避 法廷前準備
訴えの取下審理
げ
訴訟提起却下
受理 不受理
訴訟提起 訴訟提起前財産保全
民事訴訟
7日以内
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2.保全に関する注意 訴訟による債権回収にあたって、債務者による資産の隠匿、処分による執行困難を防ぐために、債務者の資産について差押、押収、凍結などの強制措置による保全を申し立てることが考えられる。保全を行う際には、下記の点に注意する必要がある。 (1)財産保全の申立条件を満たさなければならない
緊急の状況であり、財産保全措置をとらないと、申立人の合法な財産・権益に対し、回復不能な損害をもたらす恐れがあること
申立人が利害関係者であり、かつ財産所在地の人民法院に申し立てること
案件は支払に関する訴訟であること
財産保全の対象となる相手方当事者の行動によって判決の執行が困難となる可能性があること
(2)担保を提供しなければならない 訴訟を提起する前または提起後においても、保全手続を申し立てることができるが、財産保全では、人民法院が担保の提供を要求した場合、債権者は保全申立金額に相当する金額の担保財産を人民法院に提供しなければならない(なお、実務においては、ほとんどの場合、担保の提供が要求されている)。また、訴訟前保全の場合は、必ず担保を提供しなければならない。 (3)訴訟前保全措置が取られた後15日以内に訴訟を提起しなければならない 訴訟提起前に保全を申し立て、強制措置が取られた後15日以内に訴訟を提起しない場合は、人民法院は財産保全を解除する。 (4)財産保全は、請求の範囲または案件と関連性のある財物に限られる
請求の範囲に限るとは、保全財産の価値が訴訟の請求金額と概ね一
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致していることをいう。また、案件と関連性のある財物とは、案件の目的物または目的物と関連のあるその他の財物をいう。 (5)保全財産の手掛かりを提供すること 申立人は、債務者の銀行口座番号、車のナンバープレート、不動産の位置などの手掛かりを人民法院に提供する必要がある。 (6)早めに申し立てること 被執行者の財産を分配する際、財産に対して最初に強制措置を取った人民法院のコントロール下で行われるため、なるべく早めに保全を申し立てることが重要である。 (7)債務者の所有する債権も財産保全の対象とすることができる。 3.調停 人民法院による調停は、訴訟手続の過程で行われるが、当事者が合意に達し、かつ送達された調停書を受け取った場合は、訴訟が終了する。 人民法院による調停は、当事者双方に対し法的拘束力があるため、当事者は、調停書について上訴してはならず、同一の事実と理由により再度訴訟を提起してはならない。また、人民法院による調停の場合、支払を内容とする調停書は、強制執行力を有する(この点、仲裁機関による調停と同じ)。 これに対し、執行力のない調停は、人民調停委員会、行政機関、仲裁機関、個人(第三者)により行われる。執行力のない調停の場合(仲裁機関による調停を除く)は、調停書が締結されても、当事者が意思を変えた場合は人民法院に提訴することができる。 二、仲裁による債権回収
仲裁は、選択した仲裁機関の仲裁規則に従って進行される。各仲裁機関
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の規則がそれぞれ異なるため、その説明は略すが、以下、仲裁地の選択と仲裁判断の執行における注意点を説明する。 1.仲裁地の選択 中国企業との契約において仲裁を紛争解決方法として規定しようと考えているが、仲裁地をどのように選択すべきか。 通常の状況では、仲裁地は当事者双方が決定し、法律はこれに対し制限することはできない。したがって、仲裁地は当事者双方の所属国にすることもできるし、第三国にすることもできる。 しかし、仲裁地の選択は仲裁裁判の最終結果に影響する可能性が高いので、中国企業との契約において紛争解決条項を規定する場合、できるだけ仲裁地を自らの国に確定するべきである。ただ、最終的に仲裁地を自らの国に確定することができなければ、被申請人の所在国における仲裁(被告地主義)や第三国における仲裁を検討する必要がある。 仲裁条項が無効になり、当事者間の紛争を仲裁により解決できなくなるリスクを避けるため、当事者双方が合意した仲裁地、仲裁機関の名称、仲裁事項等は契約の紛争解決条項、つまり仲裁条項において明確に規定しなければならない。中国「仲裁法」第16条の規定によると、仲裁合意には以下の内容を規定しなければならない。
仲裁請求の意思表示
仲裁事項
選定する仲裁委員会
したがって、中国企業との契約において紛争解決手段として仲裁を選択する場合、その条項を規定するにあたり、仲裁地を含む仲裁機関および仲裁事項を明確に規定しなければならない。
なお、「中華人民共和国仲裁法」(主席令 第31号、1995年9月1日施行)第18条によると、仲裁合意において仲裁事項または仲裁委員会の選定に関する約定を設けていない場合、または約定の内容が不明確な場
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合、当事者は仲裁合意内容を補正することができるとしているが、合意が成立しなかった場合、仲裁合意は無効となる。しかし、仲裁を申し立てる段階では、このような補正の合意ができない可能性が高いため、注意する必要がある。 2.仲裁判断の執行 日本で下された仲裁判断は、中国において執行することができるのだろうか。
この点、国外の仲裁機関の判断のうち、中国の人民法院の承認と執行を必要とするものについては、人民法院は、中国が締結し、または参加している国際条約により、もしくは互助の原則に従って処理するとしている(「民事訴訟法」第269条)。そして、中国および日本はニューヨーク条約3に加盟しているため、日本での仲裁判断は中国において承認・執行することが可能である。 三、抵当権の実行 中国の「担保法」では、「債務の履行期限が満了し、抵当権者が返済を受けていない場合は、抵当権設定者と協議を行い、かかる抵当物を金額評価することにより、または競売もしくは換金して得た代金をもって返済を受けることができる。協議によって合意できない場合は、抵当権者は人民法院に訴訟を提起することができる。」と規定されている。また、関連する司法解釈・規定によれば、下記の状況が発生した場合、抵当権者は、期限を繰り上げて抵当権を実行することができる。 ◆ 主債務者が債務を履行しないと明確に表明し、または自己の行為で その旨を表明した場合
◆ 抵当権の設定者の承継人が債務の履行を拒絶した場合
3 「外国仲裁判断の承認及び執行に関する条約」(いわゆるニューヨーク条約)第2条、第3条は、各締結国は同条約第4条以下に定める条件の下に、他の締結国の仲裁判断を拘束力のあるものとして承認し、その判断が援用される領域の手続規則に従って執行すると規定している。
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◆ 抵当権の設定者が破産宣告により解散した場合 ◆ 抵当権の設定者が抵当物に損害を与え、かつ原状回復または担保の追加提供を拒絶した場合 ◆ 抵当権の設定者が関連規定に違反し無断で抵当物を処分した場合 広義の「売却」は競売と転売を含むが、狭義の「売却」は転売のみを指している(以下、狭義の意味に基づいて説明する)。実際にどの方法で抵当権を実現するのかは、当事者、つまり抵当権者と抵当権の設定者が決定する。抵当権設定契約または契約書上の条項において抵当権の実現方法に関する約定がある場合は、約定された内容に基づくことになるが、このような約定がない場合は、双方が協議のうえ決定することができる。協議によって合意できない場合は、訴訟を提起し、人民法院に抵当権の実現方法を決定してもらうことができる。 抵当物を売却する際の注意点は、下記の通りである。 ◆ 抵当権と留置権の併存 留置権は法定担保物権であるため、約定担保物権である抵当権に優先する。実務においては、留置権の効力が抵当権の効力に優先することを債務者が利用し、第三者と結託して、わざと留置権を成立させ、目的物にすでに設定した抵当権を排斥するケースも尐なくないため注意する必要がある。そして、このような場合には、悪意によって成立した留置権は成立しないと抗弁すべきである。 ◆ 同一の担保物に多数の抵当権が設定されている 同一の担保物に多数の抵当権が設定されている場合は、抵当権の実行順序を決める必要がある。実務においては、下記の順序で実行している(具体的ケースについては、【ケーススタディ⑪】参照)。
① 抵当物の登記を行う必要がある場合、抵当権設定契約は登記によってはじめて発効するため、抵当物が登記された順序に従う。登記が同時に行われていた場合は、それぞれ担保された債権額の比率に基
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づいて、抵当物の売却などによって取得した金額から返済を受ける。
② 抵当物の登記を行う必要がない場合は、抵当権設定契約は契約の発効条件を満たした時点から発効するため、各抵当権設定契約に担保されている債権額の比率に基づいて返済を受ける。
③ 優先する抵当権の被担保債権の期限が先に到来し、かつ返済を受けていない場合は、抵当権を実行することができ、抵当物を売却などによって取得した金額から当該担保金額を除いた後の金額は供託する。
④ 务後する抵当権の被担保債権の期限が先に到来し、かつ返済を受けていない場合は、抵当物の価値が、優先する抵当権の被担保分を超えた分の金額についてのみ、返済を受けることができる。
四、刑事手続きの利用 債務者が強硬に未払い代金の支払いを拒絶している場合、例えば、契約締結にあたって債務者に詐欺行為があるケースであれば、債権者は、依頼した弁護士らと協議しながら、刑事告発を通じて公安機関に捜査を求めることも債権回収手段の一つの方法といえる。すなわち、債務者に詐欺行為があるような場合、公安機関は、当該債務者に対して強制捜査権を行使できることから、債務者の隠し財産等を明らかになり、債権者の債権回収に繋がる可能性がある。 ただし、公安機関によって本格的に捜査が行われる場合、債権者自身の経営状況等についても捜査が及ぶ可能性がある。そのため、債権者自身に公にできない事情がある場合、逆に債権者自身が公安機関に捜査されるというリスクもあることに注意する必要がある。
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第8章 法律事務所活用のポイント 一、法的手続き以外の場面における弁護士活用のポイント これまで説明してきたように、債権回収の方法には様々なものがある。そして、例えば日常業務における与信管理、実際の債権回収に際しての督促、交渉、返済合意書の協議等債権回収の各場面で、弁護士等に依頼することはしばしばある。この点、法的手続き以外の場面における弁護士活用のポイントとしては、主に以下のとおりとなる。 ◆ 目的に応じた弁護士の選択 債権回収の場面でも、各場面で弁護士の役割は異なってくる。例えば、与信管理部門のメンバーとして弁護士を迎える場合は、経営陣の独断を抑制することがその役割となる。また、債権回収にあたって、債権者企業の社員ではなく弁護士に督促状の送付を依頼する場合は、相手方に弁護士に依頼してでも徹底して債権回収するというメッセージを発信することが目的である。さらに弁済交渉等を依頼する場合は、様々な証拠を収集して相手方との交渉材料を収集し、こちらに有利な条件を引き出すことが弁護士に期待する役割になる。そのため、債権者の側で、どういった目的で弁護士を使うのかを明確にし、その目的にあった専門性を有する弁護士を選任する必要がある。 ◆ 費用対効果
上記のように、各場面によって弁護士の役割は異なり、弁護士の活動量も変わってくる。債権回収の目的は、未履行債務の回収であり、自分達で処理できる事項についてまで弁護士に依頼していては回収した債権額に見合わない費用が発生する可能性もある。そのため、債権回収と弁護士活用の費用対効果を考え、自分達の債権回収に最も重要となる局面で弁護士に依頼すべきといえる。例えば、成功報酬制を採ることも一つの案といえる。成功報酬の場合は、予め弁護士が回収した債権額に応じて報酬を決定することができるため債権者も費用の予測が可能であり、また回収作業を行う弁護士に対しても回収のインセンティブを与えることができる。
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二、法的手続きにおける弁護士選任のポイント 中国法上、外国企業が中国の人民法院で訴訟を提起し、弁護士を訴訟代理人として委任する場合、中国の弁護士に委任しなければならないという制限がある。 そこで、このような場合、日本企業が中国弁護士を選任するにあたり、以下の点に注意すべきである。 ◆ 弁護士の業務内容 現状では、中国において、対日取引や国際訴訟を扱っている弁護士は非常に尐ない。従って、選任候補の弁護士の業務内容、特に過去の国際訴訟経験の有無といった事が弁護士選任のうえで重要なポイントとなる。 ◆ 意思疎通の程度 現地の中国人弁護士に直接依頼する場合、日本企業の希望を中国弁護士に正確に伝えることができずに失敗する例が多い。従って、日本企業と中国弁護士との間の意思の疎通は重要なポイントとなる。最も有効な方法は、中国法に精通した日本人弁護士が所属する日本の法律事務所を通して優秀な中国弁護士を選任し、日本人弁護士プラス中国人弁護士という作業体制を整えていくことである。
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第9章 債権回収会社活用のポイント 中国では、現在、法律上、企業が「債権回収」を業務範囲とすることは認められていない。しかし、現実には、例えば商業信用調査、コンサルティング等の名目で、債務者への弁済督促、交渉等を行う会社も多く存在する。 債権者である企業は、上記事実上の債権回収会社に回収業務を委託することもあると思われるが、最も注意すべき点は、第6章三、2でも記載したとおり、債権回収会社に違法な手段を使った債権回収を行わせないこと、さらに万が一債権回収会社が違法手段を使ったとしても債権者企業がその違法手段に手を貸したと判断されないようにすることである。そのため、どうしても債権回収会社を使わなければならない場合は、尐なくとも以下の点に注意する必要がある。 一、商帳管理師の資格者がいるか否かの確認 現在、中国の労働・社会保障部により、「商帳管理師」(2000年10月以降、「商帳追収師」から名称変更)という新しい職業が設けられている。この制度は、従来、事実上の債権回収会社が横行し、しばしば脅迫等による違法な債権回収が行われていたことから、債権回収の正式な資格制度を設立し、その資格者による合法的な債権回収を行わせることを目的としたものである。 「商帳管理師」の職務内容は、合法的な債権の請求プロセスと回収技術を通じて、国内、海外の債務者(これには、企業、事業単位、および個人を含む)に対して、債権回収業務を行う点にある。 したがって、債権者としては、債権回収会社に債権回収を委託する際には、この「商帳管理師」がいるか否か、また「商帳管理師」によって合法的な債権回収が行われているかを確認することが、債権回収会社を選択する基準のひとつとなる。 二、契約書条項の明確化
債権者としては、違法な手段を使う債権回収会社に依頼しないことは当然
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であるが、万が一債権回収にあたって違法な手段を使っていたとしても、債権者がそれに手を貸していたと判断されないように細心の注意を払う必要がある。具体的には、債権回収会社との業務委託契約書上、
① 債務者に債権回収にあたっては違法な手段を使わないことを保証させる
② 仮に債権回収会社が違法な手段で債権回収したとしても、債権者は一切の責任を負わない
といった記載をすることは重要である。
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第10章 その他の留意点 一、時効を成立させないこと いわゆる時効とは、権利者が法定の訴訟提起期間内にその権利を行使しない場合、訴訟手続に従って義務者による義務の履行を強制するために裁判所に対して請求する権利を喪失することである。 中国の訴訟時効は一般訴訟時効、特殊訴訟時効と最長訴訟時効がある。一般訴訟時効は、一般の民事的法律関係に適用されている原則的な訴訟時効であり、中国の「民法通則」第135条によれば、一般訴訟時効は2年である。 特殊訴訟時効は、法律で規定する特定の民事的法律関係に適用されている訴訟時効であり、これについては、 ◆ 渉外売買契約および技術輸出入契約の紛争の訴訟時効は4年である。 (「契約法」第129条) ◆ 身体に傷害を受け、賠償請求する場合、品質不合格の商品を販売し未だ公告していない場合、賃料の支払を遅延しまたは拒否している場合、預けた財物が紛失または破損した場合の訴訟時効の期間は1年である(「民法通則」第136条)と規定されている。 最長訴訟時効とは、各種の民事上の権利に対する時効による最長の保護期間である。これについては、「権利が侵害された日から20年を超えた場合、人民法院は保護しない。特別な事情がある場合には、人民法院は訴訟時効の期間を延長することができる。」(「民法通則」第137条)と規定されている。 また、訴訟時効の起算時は、債務の種類によって異なるが、基準となるのは主に下記の4つである。 ◆ 履行期限が約定されている場合、期限満了した時から起算する。
◆ 履行期限が約定されていない、つまり返済期限が定められていない 債権の訴訟時効は債権者が権利を主張する時点から起算する。
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◆ 条件付、期限付の債権債務関係は、条件が満たされ、または期限が到来した時点から起算する。 ◆ 侵害行為による債権債務関係は、権利者が自らの権利が侵害されていることを知っている、または知り得た時点から起算する。 訴訟時効が過ぎてしまえば、債務者による義務の履行を強制するよう人民法院に対し請求する権利がなくなるので、債権者として注意する必要がある。もっとも、訴訟時効が過ぎる前に前述した訴訟提起、返済合意書の締結などによって、時効(最長訴訟時効を除く)を中断させることができる(具体的ケースについては、【ケーススタディ⑬】を参照)。 二、違法な手段を取らないこと これはいうまでもないことだが、現状において、債権者が回収に苦しんだ末、違法な行為に走るケースも決して尐なくない。しかし、違法な手段を取ると、一時的に債権回収ができても、その時点で被害者から加害者となり、いずれその違法行為の代償を払わなければならないときが来るので、ご注意いただきたい。
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第11章 ケーススタディ 【ケーススタディ①】:与信管理部門の設立
上記のケースでは、甲社営業部門が販売量を増やすことに邁進する一方、殆ど取引先の未払いに対する与信意識がないことから、信用性の低い取引先とも不用意に契約を締結するリスクは高いといえる。これに対し、甲社の財務部門では、営業部門に口出しをすることができないことから、営業部門に対する抑制機能を果たすことができない。このような甲社については、営業部門と財務部門の両方から独立した与信管理部門の設立をお薦めする。 企業の営業部門と財務部門は、その担当業務の性質上、両者の関係が必ずしもうまくいかない場合もある。このような企業については、独立した与信管理部門を設立し、これを営業部門および財務部門の上に位置づけることで、両部門のコントロールを図ることができる。その他、営業活動および財務管理のいずれを重視するかによって営業主導型と財務主導型の与信管理モデルも考えられるが、この場合は、それぞれ営業部門、財務部門の与信管理、信用リスク意識、およびその他の部門に関する指令権を有することが必要である。 いずれのモデルであっても、与信管理部門に営業部門と財務部門に対するコントロール機能を果たさせることで、常に取引先の経営状況に関する情報を入手しながら、営業部門の独断による契約締結行為を防止することができる。そして、その結果、不良債権を発生させるリスクの高い相手との取引を回避することができる。
事例:
甲社の営業部門は、ライバル企業を追い抜いて甲社を業界トップにするため、甲社商品の販売量を増やすことに邁進している。反面、取引相手の信用性が高いか、代金未払いリスクはないかといった与信管理意識をほとんど持っていない。甲社の財務部門は、営業部門の独走に危機感を持っているが、記帳管理の機能しか持たされておらず、実際に目覚しい利益を上げている営業部門に口出しをすることができない。近年、甲社では、回収困難な売掛債権が徐々に増えており、営業部門と財務部門の関係が悪化しつつある。
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【ケーススタディ②】:委員会制度の導入
上記のケースでは、まず、董事会の下に、法律に精通している顧問弁護士等によって構成される法律顧問委員会を設置することが必要だろう。次に、法律顧問委員会は、リスク管理委員会を含む企業の各委員会会議に所属法律顧問弁護士を参加させ、各委員会の審査評価に関与するとともに、当該法律顧問弁護士の否定票のみで決議が否決されるという制度を実施することが考えられる。そうすれば、各委員会に法律の専門家を参加させると同時に、上記リスク委員会でも弁護士Xのリスクの指摘が反映されるようになり、リスク委員会の決議内容が機能するようになると考えられる。
事例:
甲社は、親会社の指示で、董事長兼総経理、営業および関連部署の責任者に加え、外部の専門家として弁護士Xを構成員とするリスク管理委員会制度を導入した。当該委員会の決議は多数決で行われるが、弁護士Xが法律上のリスクを指摘しても、他の構成員が董事長兼総経理の意向に従って賛成票を投じてしまうため、結果的には、外部の専門家を入れて、リスク判断に健全性をもたせるという意図が充分に達成されていない。
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【ケーススタディ③】:営業スタッフに対する人事評価
このケースでは、甲社のどこに問題があったのか。まず、甲社の営業部の方針として、販売の拡大のみを目的とするあまり、営業スタッフに、信用度の低い会社からも高額の注文をとらせたことが直接の原因といえる。 もっとも、さらなる問題としては、甲社が、営業スタッフの昇給、減給、昇進等の人事評価を行う際に、その販売量のみを重視していることが挙げられる。すなわち、販売量のみを営業スタッフの人事評価の基準とした結果、営業スタッフに、信用度の低い相手に対して事前の調査をすることなく与信販売をさせ、その結果として回収不能の売掛金が残ってしまい、甲社に大きな損失をもたらした。 このような結果を回避するためには、営業スタッフの評価基準につき、販売量のみならず、一定の販売量の代金回収率も考慮しなければならない。つまり、上述のとおり、営業スタッフに対しては、製品を売りさえすればその仕事が完了するという誤解を改めさせ、代金回収も販売の一環であり、回収ができてはじめて販売が完了するという理念を営業スタッフに対しても常に意識させなければならない。今回のケースでも、甲社の人事評価の基準に取引の代金回収率も含まれていたら、営業スタッフAも事前に相手方から代金回収までできるかを考えて取引相手を選択したと考えられる。
事例:
中国に進出して間もない甲社は、「まずは商品を売ること」をモットーに営業活動に力を入れ、営業スタッフの昇給、減給、昇進等の人事評価も、当該スタッフの商品の販売量が中心である。決算を控え、甲社の営業部長は、営業スタッフに対して、販売の拡大を強く指示し、営業成績の低い者は賞与をカットすると宣言した。今期の営業成績が芳しくない営業スタッフAは、焦りのあまり、信用度の低い乙社から、「後払い」の条件で高額の注文を取ってきた。しかし、支払期限を過ぎても、乙社からの支払いは5分の1しかなかった。甲社が乙社に支払の催促をしようとしたところ、「乙社が不渡りを出した」とのニュースが飛び込んできた。
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【ケーススタディ④】:債権回収スタッフに対する監督
今回のケースでは、A氏が乙社からの回収代金を着服し、また別の回収案件でも相手方から裏金をもらっている。このように、債権回収スタッフが回収した金銭を着服したまま行方不明になるケースは尐なくない。 債権回収スタッフには、豊富な業界知識と回収テクニック等高度なスキルが要求されるが、他面、金銭回収の場面で債務者から賄賂を渡されて安易に債権者に不利益となる回収合意をするリスクもある。そのため、債権者企業としては、日頃から債権回収スタッフに対しては、自分の企業に対する忠誠心を教育すると同時に、債権回収スタッフに不審な言動がないかを注意深く監督する必要があるといえる。
今回のケースでは、甲社は、残っている売掛金回収のためにA氏を雇用しているが、A氏は以前からの甲社の社員ではない。また、A氏は、過去に会社のお金を着服したという噂があった。にもかかわらず、甲社は、A氏の回収率が高いことを理由に重要案件を任せている。この場合、例えば、甲社での勤務暦が長い社員をA氏の回収パートナーとし、またA氏に回収の度に詳細な報告をさせていれば、着服の事実も事前に発見できた可能性がある。また、このようなA氏が会社に出勤しなくなった時点で早期に所在確認をしていれば、A氏に
事例:
これまで回収できていない売掛金の金額が膨れ上がり徐々に経営を圧迫するようになったことから、甲社は、債権回収を専門とするスタッフを雇用して本格的な回収作業を開始することにした。債権回収のために雇用したスタッフのうち、A氏は、過去に会社のお金を着服したという噂があった。しかし、すぐにいくつか難航していた件を解決したため、甲社はA氏に任せれば早期に債権回収ができると考え、未払い金額が大きくまた対応が厄介な債務者乙社の重要案件をA氏に任せた。A氏は、何回も債務者乙社の所在地まで出張し、また連日深夜まで残業するなど、これまで以上に熱心に債権回収に取りくんでいた。しかし、そのうちにA氏は会社に出勤しなくなり、最後は電話での連絡もとれなくなった。仕方なく甲社は、A氏の後任としてB氏に乙社の債権回収を命じた。B氏が乙社を尋ねたところ、A氏はすでに乙社からの代金を着服してどこかに消えていたことが分かった。また、甲社はA氏が以前一部債権放棄によって処理した案件についても調べたところ、放棄した金額につきA氏が債務者から一定の裏金をもらったことも発覚した。
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事情を聞くこともできたかもしれない。従って、甲社としては、A氏の動向に日頃から注意していれば、今回のような着服による損害は回避できた可能性がある。
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【ケーススタディ⑤】:書類の保管
上記のケースでは、①そもそもA氏在任中の取引に関する契約の原本がどこに保管されているか不明である点、②取引の経緯について業務報告等で残されておらずA氏しか事情が分からない点、③そのような状況下であるにもかかわらず、A氏の辞任を許している点に問題があるといえる。
上記のケースのように日常取引のある相手会社であっても、突然紛争になる可能性はある。そして、紛争が裁判にいたった場合、その契約内容を示す契約書の原本、取引の経緯を示す書類、メールのやり取り等は、契約当時の状況を説明し、当事者の意思、言動を推認するための非常に重要な証拠となる。そのため、甲社としては、取引の内容を証明する契約書の原本を、各営業担当者ではなく会社の中で契約書を保管する特定の部署や場所で、統一的に保管しておくべきであったといえる。また、相手方会社との取引の経緯についても、日頃からメールまたは書面の形で担当者に詳細に報告させて記録化しておくべきであったといえる。さらに、A氏は、後任者への引継ぎもなく、突然離職しているが、甲社のような状況下にあっては、唯一の情報源であるA氏から十分な引継ぎを受けた上で離職させなければ甲社にとっては非常に大きな損害を生じることになる。そのため、例えば、顧客名簿、作業内容の書類、印鑑、仕事中に顧客とメールのやり取りをしたパソコン等について全て引き渡させ、かつ後任者に引継ぎを行わせた上で初めて退職時の経済補償金等を支払うようにすべきであったといえる。
事例:
甲社の営業部長であるA氏は在任中、その精力的な営業活動で多くの注文を獲得し、会社における評判は非常に高かった。しかし、ある日、A氏は後任者への引継もなく、突然離職してしまった。その後、A氏の在任中の取引について、契約内容をめぐって相手会社と紛争になり、契約書にどのような条件が記載されているか確認をする必要が生じた。しかし、甲社には、社内に独立した部門としての法務部がなく、契約書等の重要な書類も定まった保管場所が決まっておらず、すべて各担当者個人が自ら保管していた。取引の経緯についても離職したA氏以外に分かる人がいなかった。また、A氏は在任中に業務報告等を残していなかったため、甲社は、相手会社の主張に反論する術がなく、交渉において不利な立場におかれてしまった。
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【ケーススタディ⑥】:無権代理
上記のケースの場合は、甲社と乙社の間の売買契約は有効だと考えられる。当初、営業部長のA氏は甲社から契約締結の権限を付与されないまま契約を締結しており、当該売買契約は無権限者によるものとして無効だったといえる。 しかし、法律上、今回のような無権限の代理人が行った法律行為については、追認という制度が認められている。すなわち、契約締結時点で代理権がなくとも、その後権限を有する者が追認すれば、無権代理人が締結した契約も有効となるというものである。今回のケースでは、A氏は、契約締結後に甲社法定代表者が発行した授権委託書および社印を押した契約書を持ってきており、それらをもって追認と考えることができるため、契約は有効といえる。
事例:
甲社と乙社は、甲社製品について売買契約を締結した。しかし、乙社は、甲社製品よりも低額な丙社製品を見つけたことから、甲社との契約を解除して、丙社と契約したいと思うようになった。契約書を確認したところ、契約書に署名をしているのは、甲社の董事長・総経理ではなく、甲社の営業部長クラスであるA氏であることが分かった。甲社では、通常営業部長クラスの者には、契約締結権限を与えていない。
そこで、乙社は、甲社と締結した契約に甲社の法定代表者の署名がなく、A氏が契約締結についての権限がないことを理由に、契約の無効を主張した。それに対して、A氏は、契約締結後に甲社法定代表者による署名がある授権委託書および社印を押した契約書を持ってきて、契約が有効であると反論した。
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【ケーススタディ⑦】:契約内容の合法性
上記ケースにおいて、甲社は、乙社に対して融資金額の返還を請求することができるが、固定収益の支払を求めることができない。そして、仮に甲社が合作契約に基づいてすでに固定収益を取得した場合、その取得した金額は没収され、乙社は銀行利息に相当する罰金を科されることになる。
本文中ですでに述べたように、中国では企業間の貸付が法律により禁止されている。そして、最高人民法院の「回答」4第4条第2項によれば、企業法人は、連合経営の一方当事者として連合経営体に資金を投入していても、共同経営には参加せず、かつ経営のリスクを負わず、営利と欠損に拘わらず期限通りに投入した資金を回収し、かつ固定収益を取得する場合、当該資金投入は連合経営の名目による貸付であり、関連金融法規に違反しているため、これに関する契約は無効と認定すべきであるとされている。また、同「回答」によれば、この場合、融資金額の返還を請求することができるが、固定収益の支払を請求することができないとされている。よって、上記事例の合作契約は、「貸付通則」および「回答」に基づいて無効とされ、その融資金額の返還は認められるが、固定収益の支払いは認められなくなるのである。
4 「最高人民法院による連合経営契約の紛争案件審理に関する若干の問題の回答」(法(経)発[1990]27号、1990年11月12日施行)
事例:
甲社は、その取引先である乙社と乙社の企画するプロジェクトについて、合作契約を締結した。合作契約を締結した背景には、乙社の企画するプロジェクトは非常に有望なものであったが、乙には資金力がなく、プロジェクトを実施するための資金繰りに困っていたという事情があった。そのため、乙社と甲社の合意では、形式上は合作契約であるが、実質的には甲社からプロジェクトのための融資を受け、資金の危機的状況を脱した後、融資金額を返還するほか、甲社に一定の固定収益を支払うことになっていた。甲社は、合作契約に規定されている提携プロジェクトについては、資金を提供するだけで経営には全く関与しなかった。その後、乙社は、その法定代表者が代わり、契約期限満了後も、固定収益を支払うどころか、融資金額の返済さえしなかった。そこで甲社は、人民法院に訴訟を提起し、乙社に融資金額の返済および固定収益の支払を求めた。この場合どうなるか。
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【ケーススタディ⑧】:契約内容の明確化
事例: 甲社は、毎月乙社の担当者Aから、口頭で生産、納品の注文を受けており、特に乙社との間に契約書を作成していなかった。ある日、乙社は、甲社が納品した製品に品質上の問題があるとクレームし、製品を返品するので、代金を返還するよう求めた。甲社は、予め書面による契約書を作成していなかったことから、甲社は、自社製品が乙社の当初要求していた品質を満たしていることを証明することができない。乙社は嵩にかかり、過去に販売した製品の数量、納品期日などについても、乙社の要求を満たしていないと主張し始めた。
今回の甲、乙社のケースのように、頻繁に取引がある相手方当事者との間では、取引基本契約を締結することを薦める。取引基本契約において、品質、履行方法、履行場所、支払方法、違約責任、紛争解決方法など各取引に共通の内容を予め約定しておき、発注があるたびに、数量などが明確に記載されている注文書および注文請書を交わせば、上記のような個別の注文に関する問題や当初の取引状況に関する問題を回避できると考える。そして、注文書および注文請書は、取引基本契約との関係では個別契約となるため、取引基本契約の約定と異なる内容がある場合、注文書および注文請書によって変更すればよいと考える。
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【ケーススタディ⑨】:督促
上記のケースでは、甲社は、書留受取証明付郵便で督促状を送付している。督促状の内容は必ずしも明らかではないが、甲社による督促状から債権行使の督促である旨の意思が読み取れない場合は、督促状と認められないリスクがある。 書留受取証明付郵便は、送付した事実および送付日、受領日を証明できるため、督促状を送付する場合に一般的に使用される。 もっとも、送付された内容が督促状であることを証明できなければ意味がない。そのため、送付伝票において、「×年×月×日「××契約」に基づく金額××の売掛金についての督促状」などのように、できるだけ詳細に書いたほうがよいだろう。また、督促状の送付につき、弁護士等、法律の専門家に検証してもらうことも有益である。なお、もっとも確実な方法としては、公証人に、督促状の内容、送付行為、督促状を送付する対象などについて公証してもらう方法がある。
事例:
甲社は、乙社との間で、製品についての売買契約を締結した。しかし、乙社は、甲社が製品を納入し、支払期限を経過しているにもかかわらず、代金の支払いを怠っていた。そのため、甲社は、乙社に対して書留受取証明付郵便で督促状を送付した。それでも甲社が支払わないため、甲社は、乙社を相手方として売買代金行請求の訴訟を提起した。訴訟において、甲社は、当時督促状を送付した際の受取証明書を証拠として提出した。乙社は、確かに受取証明書に記載されている日付で甲社から書類を受領しているが、債務に関する督促状ではないと主張した。
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【ケーススタディ⑩】: 返済合意書の公証化
上記のケースの場合、債務者である乙社が返済合意書の公正証書化を拒否していることから、実は債務返済の意思がなかったことが判断できるだろう。 債務者は、返済合意書の交渉・締結を引き延ばし、資産移転、証拠隠匿などのための時間稼ぎとするケースがよくあるため、債務者と返済合意書が締結できたとしても、楽観的になってはならず、公正証書化を要求し、さらに債務者の真意を確認することが必要だろう。 公正証書化ができれば、債務者に返済意思があると確認できるうえ、万が一返済されなかった場合、人民法院に強制執行を求めることができるので、訴訟など煩雑な手続を省くことができる。債務者が合理的な理由もなく公正証書化を拒否した場合は、債務者には実際に返済意思がない可能性があるため、早急に新たな対応策を考える必要があるだろう。
事例:
甲社は、乙社との間で、甲社製品についての売買契約を締結した。しかし、乙は、支払期限を一年以上経過しても、未だに代金の支払いをしていない。その後、甲社と乙社は、数度にわたる交渉を経て、かかる売掛金についてやっと返済合意書を締結した。しかし、乙社のこれまでの態度に不安を覚えた甲社が、返済合意書の規定に基づいて合意書の公正証書化を要求したところ、乙社は、「董事長の時間が取れないので、しばらく待って欲しい」などの言い訳をして公正証書化を引き延ばした挙句、ついには公正証書化を拒否した。
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【ケーススタディ⑪】:抵当権の実行
上記ケースの抵当権者甲社と丙社の関係につき、抵当権を設定したのは甲社が先だが、設備を抵当物とする場合、甲社は抵当物の登記を行う必要があるにもかかわらず登記していない。従って、すでに登記された丙社の抵当権に対して優先弁済権はない。また、甲社の抵当権設定契約はそもそも発効していないため、甲社はまず工商行政管理局にて補充して抵当物登記を行い、抵当権を有効なものとした後で、丙社の被担保分を超過した分の金額についてのみ返済を受けることになる。
事例:
乙社は、甲社との取引の担保として、乙社の機械設備に抵当権を設定する契約を締結した。その後、乙社は契約の期限通りに債務を履行しなかったため、甲社は、抵当権を実行し、乙社の設備を売却しようと考え、抵当権登記を確認することにした。甲社の担当者が工商行政管理局の抵当物登記部門を訪れたところ、当該設備には、他の債権者である丙社の抵当権しか登記されていなかった。丙社の登記の日付より、甲社の抵当権設定契約の方が早いのだが・・・。
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【ケーススタディ⑫】:保証責任の請求
「担保法」の規定によれば、保証方法には、一般保証と連帯責任保証がある。保証契約において、債務者が債務を履行しない場合に、保証人が保証責任を負担すると約定されているのは、一般保証である。そして、一般保証の保証人は、主契約(上記ケースでは、甲社と乙社間の売買契約)に関する紛争が、裁判または仲裁に基づき、債務者の財産に対する強制執行によっても債務を履行することができないという状況に至っていない場合は、債権者に対して、保証責任の履行を拒絶できる。上記ケースの場合、丙社は一般保証の保証人であり、甲社と乙社間の取引契約に関する品質問題はまだ解決していない段階である以上、「裁判または仲裁に基づき、債務者の財産に対する強制執行によっても債務を履行することができないという状況」には至っていないことから、丙社の主張には根拠があると考えられる。 なお、債務者の住所が変更され、債権者が債務者に対して債務の履行を要求することに重大な困難がある場合や、債務者破産案件で執行が中止された場合、一般保証の保証人であっても品質問題が解決していないことを理由に保証責任の履行を拒否してはならないとされている。
事例:
甲社は、乙社との間で、甲社製品の売買契約を締結した。そして、その代金は甲が製品を納品してから1年後に支払うとの契約内容であった。そして、乙社には支払いに関する信用度がそれほど高くなかったため、契約締結に際して、乙社がその債務を履行しない場合には、親会社である丙社が保証責任を負うと約束した。その後、乙社は、納品した製品の品質問題を理由に、期限が過ぎても代金を支払おうとしない。そこで、甲社は丙社に対して保証責任を負うよう請求した。しかし、丙社も、品質問題がまだ解決していないことを理由に、保証責任の履行を拒否した。丙社の主張には根拠があるのだろうか?
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【ケーススタディ⑬】:時効
本文中ですでに述べたとおり、訴訟時効が過ぎる前に、訴訟提起等によって時効を中断させることができる。そして、民法通則第140条では、「訴訟時効は、・・・当事者の一方による義務履行の承諾により、中断する。訴訟時効期間は、中断の時から改めて計算する。」と規定されている。 上記のケースの場合、乙社が訴訟時効経過前に一度50万元を返済したことにより、乙社は債務返済を承諾したこととなり、その時点で時効が中断されるため、尐なくとも訴訟提起の時点では訴訟時効は経過していない。従って、甲社は、人民法院を通じて売掛金の残額の返済を請求できることになる。
事例:
甲社は、乙社に対して300万元の売掛金債権を有している。しかし、乙社は、乙社の総経理B氏が甲社の総経理A氏と友人であることを利用し、乙社は支払期限を半年経過した後に50万元を支払ったのみで、残額については、なかなか支払わない。一方、A氏が「大丈夫だ、問題ない」との発言を繰り返し、乙社への債権回収の指示を出そうとしなかった。支払期限から2年後、A氏は任期満了となり、後任としてC氏が新総経理に就任した。C氏は、甲社の経営改革の一環として、今まで放置されていた乙社に対する売掛債権を請求することにした。乙社が残額の支払いを拒否したため、甲社は、乙社に対して訴訟を提起した。これに対し、乙社は、売掛金の支払期限からすでに2年を超過しており、訴訟時効が成立したことを理由に抗弁した。
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【ケーススタディ⑭】:債権者代位権 上記のケースでは、債務者である乙社がその債務者(第三債務者)である丙社に対して債権を有する場合、債権者である甲社としては、例えば、乙社へ丙社に対する債権を甲社に譲渡してもらうよう交渉することも考えられる。 これに対して、乙社が債権の譲渡に応じないような場合は、契約法第73条に基づき、債権者代位権を行使して、自己の名義により債務者に代位して債務者の債権を行使することを人民法院に対して請求することが考えられる。 中国の債権者代位権は、人民法院への請求を通じてのみ代位が認められ、また代位権行使の範囲が債権者の債権の限度額に限定される等の制限はある。 しかし、債務者がすでに権利行使可能な債権を持っていながらその行使を懈怠しているような場合は、その債権を代わりに行使することで債権者は自己の債権を充足させることができるため、効果的な債権回収手段の一つといえる。
事例:
甲社は、乙社との間で、代金200万元とする製品の販売契約を締結した。しかし、乙社は、甲社が製品を納入し、支払期限が到来したにもかかわらず、代金を支払わない。そこで、甲社の方で、調査会社を使って乙社の資産状況や経営状況を調査したところ、乙社には、丙社に対する150万元の債権があることが分かった。
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【ケーススタディ⑮】:最新の情報把握
上記のケースの場合、債務者である乙社の法定代表者がすでに変更されたにもかかわらず、債権者である甲社がそれを知らずに元の法定代表者と引き続き債権回収について交渉を行い、返済合意書まで締結したというケースである。 この場合、元の法定代表者はその会社の代表者としての署名権限がない以上、返済合意書に元の法定代表者の署名があっても、当該合意書は無権限の者と締結したものに過ぎないことから、当該合意書を根拠として返済を求めることは困難となる。 上記のような状況を回避するために、予め弁護士に依頼して債務者の工商登記ファイルに対する調査を行うことにより、債務者の最新情報を把握することが重要であると思われる。また、変更が判明した後は、債務者に催促状を送付する際にも新たな法定代表者に送付し、かつ債務者と返済につき合意書を締結する場合も、新たな法定代表者の署名を取らなければならない。 以上
事例:
甲社は、乙社の法定代表者A氏と乙社の未払代金について交渉を行い、返済合意書を締結した。しかし、その後、実際は、返済合意書の締結当時、既に乙社の法定代表者がB氏に変更されていた旨の情報を入手した。果たして返済合意書は有効なのだろうか?[/外文]
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